賭博111年度簡上字第90號

臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度簡上字第90號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 尤堃宏



上列上訴人因被告賭博案件,不服本院中華民國111年3月21日11
1年度簡字第41號第一審簡易判決(聲請簡易判決處刑案號:110
年度偵字第15034號),提起上訴,本院管轄之第二審合議庭判
決如下:
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、審理範圍
刑事訴訟法第348條規定:「(第1項)上訴得對於判決之一部
為之。(第2項)對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,
視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者,
不在此限。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安
處分一部為之。」本案檢察官就原判決不另為無罪諭知即被
告尤堃宏(下稱被告)被訴犯刑法第266條第1項前段之賭博罪
部分,不服原判決提起上訴,上訴之效力及其範圍,應依上
開規定判斷。因本案並無刑事訴訟法第348條第2項但書之例
外情形,自應回歸適用同條項前段所揭示之上訴不可分原則
,其上訴效力及於有裁判上一罪關係之部分,是原判決有罪
部分,視為亦已上訴,合先敘明。
二、證據能力之說明
(一)被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等規定,而經當事人於審判程序同意作為
證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為
適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159條之5第1項定有明
文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳
述,公訴人與被告於檢察官上訴後本院審理時均同意有證據
能力(見本院111年度簡上字第90號卷第68、71頁)。而本院
審酌該等供述證據作成及取得之狀況,並無違法、不當或顯
不可信之情形,且為證明被告犯罪事實存否所必要,以之作
為證據,認屬適當,依上開規定,均具有證據能力。
(二)本案所引用之非供述證據,並無證據證明係違法取得,復經
本院依法踐行調查程序,該等證據自得作為本案裁判之資料

三、本案經本院審理結果,認原審以被告以一行為同時觸犯刑法
第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博
罪,而從一情節較重論處圖利聚眾賭博罪。且被告前因酒醉
駕車之公共危險案件,經判處有期徒刑2月確定,於民國106
年12月12日易科罰金執行完畢,其於前案有期徒刑執行完畢
後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,就
法定最高度刑部分,應依法加重其刑。惟被告所犯前案,為
酒醉駕車案件,與本案之罪質具有相當大之差異,欠缺任何
關連性,且該案被告為易科罰金執行完畢,並非自由刑,予
以加重最低度刑,應屬罪責不相當,依據司法院大法官釋字
第775號解釋意旨,不應依法加重最低度本刑。並具體審酌
被告經營彩券簽注站,助長投機風氣,此舉可能造成簽賭者
將部分家庭收入挪為簽賭所用,且將心力耗費在投注賭博,
有害正常家庭生活,而被告經營之期間非長,規模不大,犯
後又坦認犯行,態度良好,其為高職畢業之教育程度、職業
為「商」、離婚之家庭生活狀況、被告之前並無經營六合彩
簽賭站之前科素行等一切情狀,以簡易判決處刑被告有期徒
刑3月,並諭知如易科罰金,以新臺幣(下同)1000元折算1日
之折算標準。並宣告扣案之行動電話1支(含門號0000-00000
0號SIM卡1張)沒收;犯罪所得2萬元追徵之。復就聲請簡易
判決處刑書認屬想像競合犯之一罪關係之涉犯修正前刑法第
266條第1項前段之賭博罪嫌部分,以被告行為與修正前刑法
第266條第1項前段所定構成要件不該當,核屬行為不罰,而
不另為無罪諭知等節,認事用法及量刑均無不當,應予維持
。除增列「被告於檢察官上訴後,在本院審理時之自白」為
證據外,其餘均引用如附件一所示本院第一審刑事簡易判決
書(含臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書)記載
之犯罪事實、證據及理由。
四、檢察官上訴意旨略以:
(一)(修正前)刑法第266條第1項規定「在公共場所或公眾得出入
之場所賭博財物者,處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂
之物為賭者,不在此限。」立法者係考量賭博犯罪若在公共
場合或公眾得出入之場所進行,民眾可輕易見聞,恐造成群
眾仿效跟進而參與賭博,終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲
,因之敗壞風氣,需加以處罰,反之,在非公共場所或非公
眾得出入之場所賭博財物,其貽害社會尚輕,故家庭間偶然
賭博,不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場所或公眾得
出入之場所」,並不以法令所容許或社會所公認者為限,如
供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場,縱設於私
人之住宅,倘依當時實際情形,可認係屬公眾得出入之場所
者,亦足當之;又如賭博者雖未親自赴賭場賭博,而由他人
轉送押賭,但既係基於自己犯罪之意思,仍應依本罪之正犯
處斷。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者,該場
所仍屬公眾得出入之場所,至於賭客係到場下注賭博,或以
電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞
訊息,下注賭博,均非所問。
(二)原審引用最高法院107年度台非字第174號刑事判決作為其中
立論依據,惟上述判決乃針對行為人透過私下設定之帳號、
密碼,經由電腦連線上線至賭博網站賭博,因而認定此種賭
博活動及內容具有一定封閉性,對於其他人而言,形同一個
無從知悉其等對賭之封閉、隱密空間,不具公開性,故非屬
刑法第266條第1項前段之公共場所或公眾得出入之場所。而
被告是在其位於彰化縣住處之公眾得出入場所,接收不特定
賭客以通訊軟體LINE傳送之簽賭訊息,被告之住處,於其接
收簽賭訊息時,當屬公眾得出入之賭博場所,被告以通訊軟
體LINE接受下注訊息賭博,與接受賭客親自到場簽注賭博財
物,僅係行為方式之差異而已,並不影響其為賭博犯罪行為
之認定。是本件事實與最高法院107年度台非字第174號刑事
判決之個案事實不同,自難比附援引,原審所為認定尚難謂
適法妥當。
(三)綜上所述,原判決就被告涉犯賭博罪嫌部分不另為無罪諭知
,其認事用法尚嫌未洽,爰依法提起上訴,請求撤銷原判決
,更為適當合法之判決。
五、駁回上訴之理由
(一)刑法第266條第1項之賭博罪,係以在公共場所或公眾得出入
之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所
定之賭博行為,則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之
為要件。至刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博
罪,亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件,以
上3種處罰賭博行為之規定,其情形並不相同。依上開規定
,在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物,並不構成
刑法第266條第1項之賭博罪。又刑法不得以類推解釋之方式
為不利行為人之解釋,更不得比附援引與行為相近似之條文
,是不能援引刑法第268條關於「賭博場所」之解釋,做為
刑法第266條第1項賭博罪構成要件之解釋依據。
(二)刑法第266條第1項之賭博罪,學說、實務均將之理解為係保
護「善良風俗」之社會法益,參以該條制定時,立法者係考
量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行,民眾可
輕易見聞,恐造成群眾仿效跟進而參與賭博,終至群眾均心
存僥倖、圖不勞而獲,因之敗壞風氣,乃以公開公然狀態作
為該罪之處罰要件。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性
,僅為對向參與賭博之人私下聯繫,一般民眾單憑外觀無從
知悉其等對賭之事,非屬不特定多數人得以共見共聞,尚不
具備前述敗壞社會善良風氣之危害性,即非刑法第266條第1
項之賭博罪所欲處罰之範疇。
(三)刑法第266條於111年1月12日修正時,增列第2項規定(原第2
項移列至第4項):「以電信設備、電子通訊、網際網路或其
他相類之方式賭博財物者,亦同」。其立法理由敘明:「二
、原第1項所定之『公共場所或公眾得出入之場所』,司法實
務認為個人於電腦網路賭博經由私下設定特定之密碼、帳號
,其賭博活動及內容具有一定封閉性,僅為對向參與賭博之
人私下聯繫,其他民眾無從知悉其等對賭之事,故利用上開
方式向他人下注,因該簽注內容或活動並非他人可得知悉,
尚不具公開性,即難認係在『公共場所』或『公眾得出入之場
所』賭博(最高法院107年度台非字第174號判決參照)。惟在
特定人或不特定人可得參與之賭博場所,賭博網站、社群或
群組內等網路空間,以電信設備、電子通訊、網際網路或其
他相類之方法,與該賭博場所、賭博網站或社群經營者對賭
,或與其他參與者進行賭博財物之行為,易使此類新興賭博
方式迅速蔓延至整個網路社會,其與在公共場所或公眾得出
入之場所賭博財物之可罰性無異,而有處罰之必要,爰增訂
第2項明文規定以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相
類之方法賭博財物之刑事責任」。是此次修正,並未變更第
1項須在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博,始能
成罪之構成要件,並因審判實務見解認為:個人於電腦網路
賭博經由私下設定特定之密碼、帳號,其賭博活動及內容具
有一定封閉性,而不具公開性,即難認係在公共場所或公眾
得出入之場所賭博,而不成立同條第1項之普通賭博罪。惟
因「隨著電信及網路資訊科技進步,在國內電信設備、電子
通訊及網際網路高度普及下,傳統賭博演變成不受地域及時
間限制,任何人只要擁有電話、傳真、電腦或通訊裝置及連
網設備,均可輕易接觸賭博,因而帶來諸多家庭及社會問題
,對社會治安及風氣形成負面影響。其衍生之問題,除查緝
困難外,亦潛藏其他諸如洗錢、詐欺、暴力討債及組織犯罪
等犯罪活動,更使選舉賭博情事頻傳,影響選民投票意向,
破壞選舉公正。是以電信設備、電子通訊、網際網路或其他
相類之方法賭博財物之新興賭博方式,其危害社會經濟秩序
程度更甚於傳統賭博財物行為」(見該條立法理由第1項)。
且此類新興賭博方式因易迅速蔓延至整個網路社會,其與在
公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之可罰性無異,而有
處罰之必要,乃增訂本條第2項。從而,如依檢察官上訴理
由所指,刑法第266條第1項之規範意旨本即包括如本案利用
網際網路設備賭博財物之類型,則本條第2次修正即無增列
第2項之必要,此顯與第2次修正之目的與修正立法理由相違
,自難憑採。
(四)綜上所述,被告使用手機上網以通訊軟體LINE與賭客對賭之
行為,並非在公共場所或公眾得出入之場所進行賭博,且傳
送之賭博內容具有一定封閉性,僅為對向參與賭博之人私下
聯繫,其他民眾無從知悉其等對賭之事,對於其他人而言,
形同一個封閉、隱密之空間,該下注賭博內容或活動並非他
人可得知悉,尚不具公開性,參照上開之說明,核與刑法第
266條第1項前段賭博罪之構成要件不合,是以被告自不構成
上開賭博罪。從而,依檢察官所提出之證據,尚不足以證明
被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指賭博犯行,原審因此部
分與被告遭認定有罪(圖利供給賭場、圖利聚眾賭博)部分具
想像競合犯之一罪關係,而不另為無罪之諭知,並無不當,
檢察官上訴意旨仍認被告構成刑法第266條第1項之賭博罪,
指摘原判決不當,為無理由,應予駁回。
據上論斷,依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、
第373條,判決如主文。
本案經檢察官王銘仁聲請簡易判決處刑,檢察官吳皓偉提起上訴
後,檢察官黃建銘到庭執行職務。
中  華  民  國  111  年  9   月  8   日
刑事第一庭 審判長法 官 廖健男
法 官 胡佩芬
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中  華  民  國  111  年  9   月  8   日
書記官 楊雅芳