確認抵押權不存在等111年度訴字第1103號
臺灣彰化地方法院民事判決
111年度訴字第1103號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 魏金葉即邱振興之遺產管理人
欣發布業有限公司
法定代理人 蔡武彬
訴訟代理人 許秉燁律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年7
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告魏金葉即邱振興之遺產管理人所管理邱振興所有之彰化
縣○○鄉○○段000地號土地，如附表一所示於民國88年3月1日為被
告欣發布業有限公司設定登記，擔保債權總金額最高限額新臺幣
肆佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告欣發布業有限公司應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告魏金葉即邱振興之遺產管理人就邱振興遺產範圍
內、被告欣發布業有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所
謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確
，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此
種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言；苟具備前開要
件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者
為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上
字第1240號、42年度台上字第1031號判決參照）。本件原告
主張其債務人邱振興以附表一所示之不動產為被告欣發布業
有限公司（下簡稱欣發公司）設定抵押權所擔保之債權不存
在，且因前開抵押權未塗銷，致因執行所得金額不足抵償抵
押權所擔保之債權而無執行實益，難以追償其債權，故提起
本件訴訟確認抵押權不存在，並請求塗銷登記，為被告所否
認。準此，兩造間就系爭抵押債權、抵押權之存否即有爭執
，且此爭執影響原告得否藉由執行程序實現其債權，致原告
之法律地位有不安狀態，且此不安狀態得以本件確認判決除
去之。是原告提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益
，合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅
者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其
訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即
為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於法院，由法院
送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條
分別定有明文。本件被告原告公司之法定代理人原為林德雲
，嗣於審理期間之112年1月4日變更登記法定代理人為胡木
源，有被告提出之公司變更登記表影本在卷可稽（見本院卷
第109頁），堪信屬實。茲由原告具狀聲明承受訴訟，經核
並無不合，亦應准許。
三、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事
人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1
項前段定有明文。本件被告魏金葉即邱振興之遺產管理人經
合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386
條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決
。
貳、實體部分
一、原告主張略以：
㈠緣訴外人新裕資產管理股份有限公司於民國110年11月22日將
其對於債務人邱振興之債權讓與原告，原告為合法債權人並
就此債權聲請強制執行，經本院111年7月18日執行命令認經
鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權及執行費用，
因認無拍賣實益。惟查土地登記謄本，關於被告二人間之抵
押權設定僅記載登記日期為88年3月1日，其餘事項均闕如，
則是否確有該項抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）存在
，不無疑問，依最高法院42年度台上字第170號判決要旨，
被告應就該筆擔保債權存在一事，負舉證責任，若不能證明
，即應認抵押債權不存在，抵押權登記亦應塗銷。又縱使系
爭抵押債權存在，其時效仍已完成，爰代位主張時效抗辯，
並依民法第242條、第767條第1項等規定，代位請求塗銷抵
押權之登記等語。被告指摘原告不得代位請求塗銷抵押權。
然參諸最高法院73年度台抗字第472號、92年度台上字第188
6號裁判，請求塗銷抵押權登記並非民法第242條但書所指專
屬債務人之權利，自屬原告可得代位行使，合先說明。
㈡被告辯稱被證1存款交易明細第9、10頁其中4筆交易紀錄係欣
發公司交付借款予邱振興之支票，經邱振興持以兌領云云。
然被告欣發公司並未提出票據相關資料例如票號、簽發時點
、票面金額等以供核對，無從認定該4筆即為交付借款，遑
論被告未簽立任何字據即借出逾400萬元款項，有違常情。
至於邱振興所簽發之2紙支票，無論有無兌領或陳報法院，
仍無法推論系爭抵押債權確實存在。則被告欣發公司既然無
法舉證證明有交付借款情事明，不能認為有借貸關係存在。
縱認有借貸關係存在，惟查土地登記謄本記載清償日期為88
年8月19日、存續期間為88年2月20日至同年8月19日，審諸
存續期間並非強制填寫事項，當事人既為明確記載，堪信系
爭抵押權所擔保之債權於88年8月19日確定，自斯時起算15
年消滅時效，其請求權於103年8月19日時效完成而消滅，系
爭抵押權亦於108年8月19日因除斥期間經過而消滅。至於被
告辯稱尚未確定云云。然系爭抵押權之存續期間於民法物權
編修正施行前已屆滿，該抵押權已轉為普通抵押權，並無所
謂債權未確定問題。
㈢又證人蔡武吉並未提出其協助轉交之支票相關資訊供核對，
無法證明確有交付借款。且證人數度使用「欠我這些錢」、
「給我設定了」、「他會還我錢」等字，可見證人將其與邱
振興間之私人債務關係與系爭抵押債權混為一談。此外，證
人證稱借款時間係81、82、87、88年間，對照被告辯稱借款
時間係87年3月至5月間，頗有差鉅。又被告稱伊透過證人處
理借款並交付支票等語，則證人蔡武吉於87年，單一年度交
付邱振興之支票面額已逾390萬元，然證人既稱借款時間係8
1、82、87、88年間，則借款總金額理應遠逾400萬元，為何
證人證述借款金額係「應該有四百萬」，遑論證人就其當時
薪水尚且記憶不清，竟能清楚回憶邱振興與欣發布業公司間
之系爭借款，有違常情，難以採信。
㈣並聲明：⒈被告魏金葉即邱振興之遺產管理人應向地政機關辦
理遺產管理人註記登記；⒉確認被告魏金葉即邱振興之遺產
管理人所有如起訴狀附表一所示之不動產，於民國88年3月1
日為被告欣發布業有限公司設定登記，擔保債權總金額400
萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在；⒊被告欣發布
業有限公司應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：
㈠被告欣發公司則以：
⒈原告固為被告邱振興之債權人，惟請求塗銷抵押權登記係物
權衍生之權利，理應專屬於債務人本身，並非債權人可以代
位行使。遑論原告就邱振興有何怠於行使權利之情事並未舉
證說明，與民法第242條所定要件容有未合。原告代位請求
塗銷抵押權登記，難謂有據。
⒉欣發公司於87年間借款予邱振興並簽發如附表二所示、面額
合計3,902,220元支票（下稱附表二支票），經邱振興提示
兌領。邱振興為清償債務，遂開立附表三所示、面額合計42
23,000元支票（下稱附表三支票）交付欣發公司。然欣發公
司於票載發票日前通知邱振興兌領票款時，經邱振興告知暫
勿兌領，欣發公司同意暫不兌現支票，惟要求邱振興提出擔
保，邱振興乃於88年間以其名下坐落彰化縣○○鄉○○段000地
號土地應有部分（權利範圍1/3）設定擔保債權總金額400萬
元之最高限額抵押權為擔保。系爭抵押權所擔保之債權確實
存在。
⒊又原告雖代位主張時效抗辯，然消滅時效為抗辯權而非請求
權，被告欣發公司既然尚未向邱振興或其繼承人請求清償債
務，邱振興或其繼承人尚無時效抗辯權發生，原告亦無從代
位行使權利。其次，本件系爭抵押權之性質為最高限額抵押
權，於謄本雖有存續期間自88年2月20日至同年8月19日、債
務清償日期88年8月19日之記載。惟民法關於最高限額抵押
權之規定，並無存續期間之規定，僅有「原債權確定期日」
，而依民法第881條之4第2項之規定，原債權確定期日係自
抵押權設定時起不得逾30年，逾30年者縮短為30年，非以登
記存續期間為準。是故，本件最高限額抵押權之原債權確定
期日，應為自抵押權設定時起算30年，即自88年3月1日起算
至118年3月1日確定，與謄本記載存續期間如何無關。故本
件最高限額抵押權所擔保之債權尚未確定，遑論除斥期間。
另訴外人彰化商業銀行雖曾就系爭土地聲請強制執行，嗣後
因認拍賣無實益撤回聲請，故本件最高限額抵押權所擔保之
債權亦不因執行而確定，除斥期間仍未起算。
⒋是系爭抵押權所擔保之債權存在，且尚未罹於時效，原告訴
請塗銷抵押權登記並無依據等語。並為答辯聲明：原告之訴
駁回。
㈡其餘被告未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為何答
辯或陳述。
三、本件經到庭之兩造整理及簡化爭點，結果如下（見本院卷第
130至132頁，本院依判決格式調整文字）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈債務人邱振興以其配偶魏金葉為連帶保證人，向台中商業銀
行辦理貸款，因未依約清償，台中商業銀行乃於民國95年3
月21日將債權移轉予新裕資產管理股份有限公司。嗣新裕資
產管理股份有限公司就前開債權聲請強制執行，因執行結果
不足受償，本院於100年5月9日核發彰院賢99司執乙字第237
57號債權憑證。新裕資產管理股份有限公司再於110年11月2
2日將前開債權讓與原告中華開發資產管理股份有限公司。
⒉債務人邱振興於88年3月1日以其名下坐落彰化縣○○鄉○○段000
地號土地應有部分（權利範圍1/3，下稱系爭不動產）設定
如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告欣發布業
有限公司，約定擔保債權總金額最高限額400萬元，存續期
間為88年2月20日至88年8月19日，債務清償日期為88年8月1
9日。
㈡本件爭執事項
⒈原告主張若被告無法證明系爭債權存在，則系爭抵押權登記
即因主債權不存在而無所附麗，爰依民法第242條、第767條
第1項中段規定，代位被告魏金葉即邱振興之遺產管理人請
求被告欣發布業有限公司塗銷如附表一所示之抵押權設定登
記，有無理由？
⒉原告主張縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，其請求權仍因
罹於時效而消滅，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅，是
系爭抵押權仍應塗銷，有無理由？
四、得心證之理由
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，
應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任，最高法院42
年台上字第170號裁判足資參照。又事實為法律關係發生之
特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之
責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具
備之特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，應負證
明之責。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債
權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。而最高限
額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵
押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之
事實，始能有效實行抵押權，是以，最高限額抵押權一經確
定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者，由不
特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復，故民法物
權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。本件原告主
張被告間實際上並無債務關係存在，訴請確認系爭最高限額
抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押
權之設定登記，為被告所否認。揆之前揭說明，應由被告就
其等間有債務關係存在之積極事實，先負舉證責任。
㈡被告欣發公司雖以前詞置辯，並提出被告公司存款交易明細
，辯稱約於87年3至5月間分別以附表二支票共計3,902,220
元借款予邱振興等語，然依上開存款交易明細，僅能知悉被
告欣發公司有於上開期間經兌領附表二支票及金額共計3,90
2,220元，然並未能證明兌領人確實為邱振興，亦未能證明
兌領之金額即為被告欣發公司借予邱振興之款項，及該款項
確為系爭最高限額抵押權擔保範圍之事實。又證人蔡武吉即
欣發公司原銷售部經理到庭證述略以：欣發公司與邱振興有
生意往來，後來變成朋友，知道邱振興經營不善，有陸續借
款給邱振興，應該都是開支票，邱振興是不斷地來借款，從
81、82年到87、88年，陸續借款應該有400多萬元，邱振興
有時候有還，有時候沒還，這時候邱振興就會開支票來延期
，邱振興後來越欠越多，邱振興簽發這2張票給欣發公司，
就是確認有欠這些錢，後來沒有兌現這2張支票，因為邱振
興已經有設定抵押權了等語（見本院卷第256至259頁）。依
證人蔡武吉證述，邱振興是於81至88年間陸續借款有約400
多萬元，與被告欣發公司辯稱是於87年3至5月以支票借款共
3,902,220元，已未盡相符；況被告欣發公司亦自承對於借
款詳細情形因年久難以回憶，僅能依支票兌領金額判斷應係
附表二支票兌領金額為借款金額，故被告欣發公司究竟是否
係以附表二之支票作為交付邱振興之借款，亦無從確認，則
被告欣發公司未能就交付借款之金額、時間具體表明，實難
認被告欣發公司已盡舉證之責。又證人蔡武吉雖證述邱振興
開附表三支票就是確認有欠這些錢，然附表三支票係於87年
12月15日、31日簽發，並非在系爭最高限額抵押權存續期間
之88年2月20日至88年8月19日間所簽發，則縱使邱振興簽發
支票是表示其確實有欠欣發公司共計4,223,000元，然被告
欣發公司仍未舉證證明上開借款屬於系爭最高限額抵押權所
擔保之範圍。是被告欣發公司雖主張確有借款予邱振興，然
金額與證人蔡武吉之證述未盡符合，且被告未能舉證證明確
有交付借款，及該借款為最高限額抵押權之擔保範圍內，則
被告未能證明系爭債權存在，原告請求確認系爭債權不存在
，應屬有據。
㈢次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之
虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因
保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人
本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有
明文。系爭最高限額抵押權設定約定之權利存續期間係自88
年2月20日起至88年8月19日止，清償日期為88年8月19日等
情，有系爭土地第一類登記謄本在卷可佐，應認系爭最高限
額抵押權訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權（最
高法院92年度台上字第2340號判決參照），則於系爭最高限
額抵押權權利存續期間屆滿後，已確定不再發生債權，該最
高限額抵押權之擔保範圍，即由約定範圍內之不特定債權變
更為特定債權，並回復抵押權之從屬性。被告欣發公司以最
高限額抵押權並無存續期間之規定，辯稱系爭最高限額抵押
權為自設定時起算30年，系爭債權尚未確定等語，並無可採
。本件系爭最高限額抵押權所擔保之原債權業已確定，其從
屬性已回復，而被告欣發公司復未能舉證證明其有何擔保債
權存在，經本院認定如前。是基於抵押權之從屬性，既無主
債權存在，系爭最高限額抵押權自應歸於消滅。惟既然仍有
登記之外觀存在，自屬妨礙系爭土地之所有權，而被告魏金
葉即邱振興之遺產管理人又怠於請求被告欣發公司塗銷之，
是原告以債權人身分代位被告魏金葉即邱振興之遺產管理人
行使權利，請求被告欣發公司塗銷系爭最高限額抵押權之設
定登記，核屬有據。
㈣又原告雖以訴之聲明第一項請求被告魏金葉即邱振興之遺產
管理人應向地政機關辦理遺產管理人註記登記，然並未提出
其請求權基礎，亦未敘明其事實理由，且原告係請求被告欣
發公司應將系爭最高限額抵押權予以塗銷，請求之對象為被
告欣發公司，並非被告魏金葉即邱振興之遺產管理人，是原
告此部分之主張難謂有據，應予駁回。
㈤綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權
不存在；併依民法第767條第1項中段、第242條之規定，代
位被告魏金葉即邱振興之遺產管理人請求被告欣發公司塗
銷系爭最高限額抵押權之設定登記，為有理由，爰判決如主
文第1、2項所示，至原告其餘請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無
影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 范馨元
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委
任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 卓千鈴
附表一：
編號 不動產坐落 所有權人 權利範圍 抵 押 權 登 記 事 項 １ 彰化縣○○鄉○○段000地號土地 邱振興 1／3 登記日期：88年3月1日 權利種類：抵押權 字號：彰和字第001582號 權利人：欣發布業有限公司 債權額比例：全部1／1 擔保債權總金額：最高限額新台幣400萬元 存續期間：自88年2月20日至88年8月19日 清償日期：88年8月19日 利息(率)：依照中央銀行放款利率 遲延利息(率)：無 違約金：每百元日息按每百元日息四分計算 權利標的：所有權 標的登記次序：0004 設定權利範圍：1／3 證明書字號：088彰和字第000418號
附表二
支票： 編號 發票人 付款人 票面金額 (新台幣元) 票據號碼 提示日 備考 1 欣發布業有限公司 台中商業銀行和美分行 1,000,000元 0000000 87年3月13日 ２ 欣發布業有限公司 台中商業銀行和美分行 1,000,000元 0000000 87年4月10日 ３ 欣發布業有限公司 台中商業銀行和美分行 1,002,220元 0000000 87年4月17日 ４ 欣發布業有限公司 台中商業銀行和美分行 900,000元 0000000 87年5月8日
附表三
支票： 編號 發票人 付款人 票面金額 (新台幣元) 票據號碼 發票日 備考 1 邱振興 台中區中小企業銀行和美分行 3,600,000元 HIRA0000000 87年12月31日 ２ 邱振興 台中區中小企業銀行和美分行 623,000元 HIRA0000000 87年12月15日
111年度訴字第1103號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 魏金葉即邱振興之遺產管理人
欣發布業有限公司
法定代理人 蔡武彬
訴訟代理人 許秉燁律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年7
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告魏金葉即邱振興之遺產管理人所管理邱振興所有之彰化
縣○○鄉○○段000地號土地，如附表一所示於民國88年3月1日為被
告欣發布業有限公司設定登記，擔保債權總金額最高限額新臺幣
肆佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告欣發布業有限公司應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告魏金葉即邱振興之遺產管理人就邱振興遺產範圍
內、被告欣發布業有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所
謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確
，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此
種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言；苟具備前開要
件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者
為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上
字第1240號、42年度台上字第1031號判決參照）。本件原告
主張其債務人邱振興以附表一所示之不動產為被告欣發布業
有限公司（下簡稱欣發公司）設定抵押權所擔保之債權不存
在，且因前開抵押權未塗銷，致因執行所得金額不足抵償抵
押權所擔保之債權而無執行實益，難以追償其債權，故提起
本件訴訟確認抵押權不存在，並請求塗銷登記，為被告所否
認。準此，兩造間就系爭抵押債權、抵押權之存否即有爭執
，且此爭執影響原告得否藉由執行程序實現其債權，致原告
之法律地位有不安狀態，且此不安狀態得以本件確認判決除
去之。是原告提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益
，合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅
者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其
訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即
為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於法院，由法院
送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條
分別定有明文。本件被告原告公司之法定代理人原為林德雲
，嗣於審理期間之112年1月4日變更登記法定代理人為胡木
源，有被告提出之公司變更登記表影本在卷可稽（見本院卷
第109頁），堪信屬實。茲由原告具狀聲明承受訴訟，經核
並無不合，亦應准許。
三、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事
人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1
項前段定有明文。本件被告魏金葉即邱振興之遺產管理人經
合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386
條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決
。
貳、實體部分
一、原告主張略以：
㈠緣訴外人新裕資產管理股份有限公司於民國110年11月22日將
其對於債務人邱振興之債權讓與原告，原告為合法債權人並
就此債權聲請強制執行，經本院111年7月18日執行命令認經
鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權及執行費用，
因認無拍賣實益。惟查土地登記謄本，關於被告二人間之抵
押權設定僅記載登記日期為88年3月1日，其餘事項均闕如，
則是否確有該項抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）存在
，不無疑問，依最高法院42年度台上字第170號判決要旨，
被告應就該筆擔保債權存在一事，負舉證責任，若不能證明
，即應認抵押債權不存在，抵押權登記亦應塗銷。又縱使系
爭抵押債權存在，其時效仍已完成，爰代位主張時效抗辯，
並依民法第242條、第767條第1項等規定，代位請求塗銷抵
押權之登記等語。被告指摘原告不得代位請求塗銷抵押權。
然參諸最高法院73年度台抗字第472號、92年度台上字第188
6號裁判，請求塗銷抵押權登記並非民法第242條但書所指專
屬債務人之權利，自屬原告可得代位行使，合先說明。
㈡被告辯稱被證1存款交易明細第9、10頁其中4筆交易紀錄係欣
發公司交付借款予邱振興之支票，經邱振興持以兌領云云。
然被告欣發公司並未提出票據相關資料例如票號、簽發時點
、票面金額等以供核對，無從認定該4筆即為交付借款，遑
論被告未簽立任何字據即借出逾400萬元款項，有違常情。
至於邱振興所簽發之2紙支票，無論有無兌領或陳報法院，
仍無法推論系爭抵押債權確實存在。則被告欣發公司既然無
法舉證證明有交付借款情事明，不能認為有借貸關係存在。
縱認有借貸關係存在，惟查土地登記謄本記載清償日期為88
年8月19日、存續期間為88年2月20日至同年8月19日，審諸
存續期間並非強制填寫事項，當事人既為明確記載，堪信系
爭抵押權所擔保之債權於88年8月19日確定，自斯時起算15
年消滅時效，其請求權於103年8月19日時效完成而消滅，系
爭抵押權亦於108年8月19日因除斥期間經過而消滅。至於被
告辯稱尚未確定云云。然系爭抵押權之存續期間於民法物權
編修正施行前已屆滿，該抵押權已轉為普通抵押權，並無所
謂債權未確定問題。
㈢又證人蔡武吉並未提出其協助轉交之支票相關資訊供核對，
無法證明確有交付借款。且證人數度使用「欠我這些錢」、
「給我設定了」、「他會還我錢」等字，可見證人將其與邱
振興間之私人債務關係與系爭抵押債權混為一談。此外，證
人證稱借款時間係81、82、87、88年間，對照被告辯稱借款
時間係87年3月至5月間，頗有差鉅。又被告稱伊透過證人處
理借款並交付支票等語，則證人蔡武吉於87年，單一年度交
付邱振興之支票面額已逾390萬元，然證人既稱借款時間係8
1、82、87、88年間，則借款總金額理應遠逾400萬元，為何
證人證述借款金額係「應該有四百萬」，遑論證人就其當時
薪水尚且記憶不清，竟能清楚回憶邱振興與欣發布業公司間
之系爭借款，有違常情，難以採信。
㈣並聲明：⒈被告魏金葉即邱振興之遺產管理人應向地政機關辦
理遺產管理人註記登記；⒉確認被告魏金葉即邱振興之遺產
管理人所有如起訴狀附表一所示之不動產，於民國88年3月1
日為被告欣發布業有限公司設定登記，擔保債權總金額400
萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在；⒊被告欣發布
業有限公司應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：
㈠被告欣發公司則以：
⒈原告固為被告邱振興之債權人，惟請求塗銷抵押權登記係物
權衍生之權利，理應專屬於債務人本身，並非債權人可以代
位行使。遑論原告就邱振興有何怠於行使權利之情事並未舉
證說明，與民法第242條所定要件容有未合。原告代位請求
塗銷抵押權登記，難謂有據。
⒉欣發公司於87年間借款予邱振興並簽發如附表二所示、面額
合計3,902,220元支票（下稱附表二支票），經邱振興提示
兌領。邱振興為清償債務，遂開立附表三所示、面額合計42
23,000元支票（下稱附表三支票）交付欣發公司。然欣發公
司於票載發票日前通知邱振興兌領票款時，經邱振興告知暫
勿兌領，欣發公司同意暫不兌現支票，惟要求邱振興提出擔
保，邱振興乃於88年間以其名下坐落彰化縣○○鄉○○段000地
號土地應有部分（權利範圍1/3）設定擔保債權總金額400萬
元之最高限額抵押權為擔保。系爭抵押權所擔保之債權確實
存在。
⒊又原告雖代位主張時效抗辯，然消滅時效為抗辯權而非請求
權，被告欣發公司既然尚未向邱振興或其繼承人請求清償債
務，邱振興或其繼承人尚無時效抗辯權發生，原告亦無從代
位行使權利。其次，本件系爭抵押權之性質為最高限額抵押
權，於謄本雖有存續期間自88年2月20日至同年8月19日、債
務清償日期88年8月19日之記載。惟民法關於最高限額抵押
權之規定，並無存續期間之規定，僅有「原債權確定期日」
，而依民法第881條之4第2項之規定，原債權確定期日係自
抵押權設定時起不得逾30年，逾30年者縮短為30年，非以登
記存續期間為準。是故，本件最高限額抵押權之原債權確定
期日，應為自抵押權設定時起算30年，即自88年3月1日起算
至118年3月1日確定，與謄本記載存續期間如何無關。故本
件最高限額抵押權所擔保之債權尚未確定，遑論除斥期間。
另訴外人彰化商業銀行雖曾就系爭土地聲請強制執行，嗣後
因認拍賣無實益撤回聲請，故本件最高限額抵押權所擔保之
債權亦不因執行而確定，除斥期間仍未起算。
⒋是系爭抵押權所擔保之債權存在，且尚未罹於時效，原告訴
請塗銷抵押權登記並無依據等語。並為答辯聲明：原告之訴
駁回。
㈡其餘被告未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為何答
辯或陳述。
三、本件經到庭之兩造整理及簡化爭點，結果如下（見本院卷第
130至132頁，本院依判決格式調整文字）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈債務人邱振興以其配偶魏金葉為連帶保證人，向台中商業銀
行辦理貸款，因未依約清償，台中商業銀行乃於民國95年3
月21日將債權移轉予新裕資產管理股份有限公司。嗣新裕資
產管理股份有限公司就前開債權聲請強制執行，因執行結果
不足受償，本院於100年5月9日核發彰院賢99司執乙字第237
57號債權憑證。新裕資產管理股份有限公司再於110年11月2
2日將前開債權讓與原告中華開發資產管理股份有限公司。
⒉債務人邱振興於88年3月1日以其名下坐落彰化縣○○鄉○○段000
地號土地應有部分（權利範圍1/3，下稱系爭不動產）設定
如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告欣發布業
有限公司，約定擔保債權總金額最高限額400萬元，存續期
間為88年2月20日至88年8月19日，債務清償日期為88年8月1
9日。
㈡本件爭執事項
⒈原告主張若被告無法證明系爭債權存在，則系爭抵押權登記
即因主債權不存在而無所附麗，爰依民法第242條、第767條
第1項中段規定，代位被告魏金葉即邱振興之遺產管理人請
求被告欣發布業有限公司塗銷如附表一所示之抵押權設定登
記，有無理由？
⒉原告主張縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，其請求權仍因
罹於時效而消滅，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅，是
系爭抵押權仍應塗銷，有無理由？
四、得心證之理由
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，
應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任，最高法院42
年台上字第170號裁判足資參照。又事實為法律關係發生之
特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之
責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具
備之特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，應負證
明之責。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債
權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。而最高限
額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵
押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之
事實，始能有效實行抵押權，是以，最高限額抵押權一經確
定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者，由不
特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復，故民法物
權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。本件原告主
張被告間實際上並無債務關係存在，訴請確認系爭最高限額
抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押
權之設定登記，為被告所否認。揆之前揭說明，應由被告就
其等間有債務關係存在之積極事實，先負舉證責任。
㈡被告欣發公司雖以前詞置辯，並提出被告公司存款交易明細
，辯稱約於87年3至5月間分別以附表二支票共計3,902,220
元借款予邱振興等語，然依上開存款交易明細，僅能知悉被
告欣發公司有於上開期間經兌領附表二支票及金額共計3,90
2,220元，然並未能證明兌領人確實為邱振興，亦未能證明
兌領之金額即為被告欣發公司借予邱振興之款項，及該款項
確為系爭最高限額抵押權擔保範圍之事實。又證人蔡武吉即
欣發公司原銷售部經理到庭證述略以：欣發公司與邱振興有
生意往來，後來變成朋友，知道邱振興經營不善，有陸續借
款給邱振興，應該都是開支票，邱振興是不斷地來借款，從
81、82年到87、88年，陸續借款應該有400多萬元，邱振興
有時候有還，有時候沒還，這時候邱振興就會開支票來延期
，邱振興後來越欠越多，邱振興簽發這2張票給欣發公司，
就是確認有欠這些錢，後來沒有兌現這2張支票，因為邱振
興已經有設定抵押權了等語（見本院卷第256至259頁）。依
證人蔡武吉證述，邱振興是於81至88年間陸續借款有約400
多萬元，與被告欣發公司辯稱是於87年3至5月以支票借款共
3,902,220元，已未盡相符；況被告欣發公司亦自承對於借
款詳細情形因年久難以回憶，僅能依支票兌領金額判斷應係
附表二支票兌領金額為借款金額，故被告欣發公司究竟是否
係以附表二之支票作為交付邱振興之借款，亦無從確認，則
被告欣發公司未能就交付借款之金額、時間具體表明，實難
認被告欣發公司已盡舉證之責。又證人蔡武吉雖證述邱振興
開附表三支票就是確認有欠這些錢，然附表三支票係於87年
12月15日、31日簽發，並非在系爭最高限額抵押權存續期間
之88年2月20日至88年8月19日間所簽發，則縱使邱振興簽發
支票是表示其確實有欠欣發公司共計4,223,000元，然被告
欣發公司仍未舉證證明上開借款屬於系爭最高限額抵押權所
擔保之範圍。是被告欣發公司雖主張確有借款予邱振興，然
金額與證人蔡武吉之證述未盡符合，且被告未能舉證證明確
有交付借款，及該借款為最高限額抵押權之擔保範圍內，則
被告未能證明系爭債權存在，原告請求確認系爭債權不存在
，應屬有據。
㈢次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之
虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因
保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人
本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有
明文。系爭最高限額抵押權設定約定之權利存續期間係自88
年2月20日起至88年8月19日止，清償日期為88年8月19日等
情，有系爭土地第一類登記謄本在卷可佐，應認系爭最高限
額抵押權訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權（最
高法院92年度台上字第2340號判決參照），則於系爭最高限
額抵押權權利存續期間屆滿後，已確定不再發生債權，該最
高限額抵押權之擔保範圍，即由約定範圍內之不特定債權變
更為特定債權，並回復抵押權之從屬性。被告欣發公司以最
高限額抵押權並無存續期間之規定，辯稱系爭最高限額抵押
權為自設定時起算30年，系爭債權尚未確定等語，並無可採
。本件系爭最高限額抵押權所擔保之原債權業已確定，其從
屬性已回復，而被告欣發公司復未能舉證證明其有何擔保債
權存在，經本院認定如前。是基於抵押權之從屬性，既無主
債權存在，系爭最高限額抵押權自應歸於消滅。惟既然仍有
登記之外觀存在，自屬妨礙系爭土地之所有權，而被告魏金
葉即邱振興之遺產管理人又怠於請求被告欣發公司塗銷之，
是原告以債權人身分代位被告魏金葉即邱振興之遺產管理人
行使權利，請求被告欣發公司塗銷系爭最高限額抵押權之設
定登記，核屬有據。
㈣又原告雖以訴之聲明第一項請求被告魏金葉即邱振興之遺產
管理人應向地政機關辦理遺產管理人註記登記，然並未提出
其請求權基礎，亦未敘明其事實理由，且原告係請求被告欣
發公司應將系爭最高限額抵押權予以塗銷，請求之對象為被
告欣發公司，並非被告魏金葉即邱振興之遺產管理人，是原
告此部分之主張難謂有據，應予駁回。
㈤綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權
不存在；併依民法第767條第1項中段、第242條之規定，代
位被告魏金葉即邱振興之遺產管理人請求被告欣發公司塗
銷系爭最高限額抵押權之設定登記，為有理由，爰判決如主
文第1、2項所示，至原告其餘請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無
影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 范馨元
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委
任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 卓千鈴
附表一：
編號 不動產坐落 所有權人 權利範圍 抵 押 權 登 記 事 項 １ 彰化縣○○鄉○○段000地號土地 邱振興 1／3 登記日期：88年3月1日 權利種類：抵押權 字號：彰和字第001582號 權利人：欣發布業有限公司 債權額比例：全部1／1 擔保債權總金額：最高限額新台幣400萬元 存續期間：自88年2月20日至88年8月19日 清償日期：88年8月19日 利息(率)：依照中央銀行放款利率 遲延利息(率)：無 違約金：每百元日息按每百元日息四分計算 權利標的：所有權 標的登記次序：0004 設定權利範圍：1／3 證明書字號：088彰和字第000418號
附表二
支票： 編號 發票人 付款人 票面金額 (新台幣元) 票據號碼 提示日 備考 1 欣發布業有限公司 台中商業銀行和美分行 1,000,000元 0000000 87年3月13日 ２ 欣發布業有限公司 台中商業銀行和美分行 1,000,000元 0000000 87年4月10日 ３ 欣發布業有限公司 台中商業銀行和美分行 1,002,220元 0000000 87年4月17日 ４ 欣發布業有限公司 台中商業銀行和美分行 900,000元 0000000 87年5月8日
附表三
支票： 編號 發票人 付款人 票面金額 (新台幣元) 票據號碼 發票日 備考 1 邱振興 台中區中小企業銀行和美分行 3,600,000元 HIRA0000000 87年12月31日 ２ 邱振興 台中區中小企業銀行和美分行 623,000元 HIRA0000000 87年12月15日
