確認抵押權不存在等111年度訴字第1109號
臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度訴字第1109號
原 告 陳世均
訴訟代理人 葉玟岑律師
被 告 陳淑珠（即吳太山承受訴訟人）
吳怡儀（即吳太山承受訴訟人）
吳竺憶（即吳太山承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林卉姍
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年6
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告之被繼承人吳太山對原告所設定如附表二所示普通抵押
權及所擔保之如附表二所示債權均不存在。
被告應於繼承被繼承人吳太山之遺產範圍內連帶給付原告新臺幣
捌拾壹萬伍仟參佰伍拾柒元，及自民國一百十二年六月二十八日
起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告於繼承被繼承人吳太山之遺產範圍內連帶負擔。
本判決第二項，於原告以新臺幣貳拾柒萬貳仟元為被告供擔保後
，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾壹萬伍仟參佰伍拾柒元為原
告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。依前開規
定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，
民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查被告
吳太山於民國113年3月16日死亡，其法定繼承人為配偶即被
告陳淑珠、子女即被告吳怡儀、吳竺憶，且上開繼承人均未
聲明拋棄繼承等節，有個人基本資料查詢結果、戶籍謄本及
繼承系統表附卷可稽（見本院卷第247頁、第283至292頁）
，被告3人於113年5月10日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第3
03至313頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：如附表一所示不動產（下合稱系爭不動產）原為
原告陳世均所有，前於106年6月30日辦理如附表二所示之第
二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被繼承人吳太山。
嗣因原告其他債權人即訴外人林卉姍持對原告之本票裁定向
本院聲請強制執行系爭不動產，經本院以108年度司執字第1
9526號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後
，吳太山以系爭抵押權為執行名義聲明參與分配，並獲分配
新臺幣（下同）815,357元，且已於000年0月間受領在案。
惟原告與吳太山間並無借貸關係存在，系爭抵押權亦因違反
抵押權從屬性而自始不存在，吳太山竟以系爭抵押權聲明參
與分配，可見原告與吳太山間對於系爭抵押權及所擔保之債
權是否存在尚有爭執，且系爭抵押權及所擔保債權之存否，
攸關原告是否有被追償之虞，致原告私法上地位有受侵害之
危險，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件
確認債權及抵押權不存在之訴，有即受確認判決之法律上利
益。而吳太山已於系爭執行事件受領815,357元，乃無法律
上原因，並致原告受有815,357元之財產上損害，原告自得
依民法第179條規定，請求吳太山返還。為此，依民法第179
條、民事訴訟法第247條第1項前段規定提起本件訴訟等語，
爰聲明求為判決：㈠確認吳太山對原告就系爭不動產於106年
6月30日登記之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡被告
應給付原告815,357元，暨自民事聲請追加訴之聲明狀繕本
送達吳太山之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息
。㈢前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告有於106年6月29日簽立借款金額為110萬元
之借據，其上已載明「該款項當日親收無訛」，即可證明原
告成立借款契約當時，已承認吳太山有交付借貸款項之事實
，且原告於110年3月26日寄給吳太山之延緩執行申請書，其
上載稱：「本人因遭遇財務困難…本人有最高之誠意願意面
對相關債務，尋求解決償還之道，並向全體債權人申請協商
」等語，顯見系爭抵押權及所擔保之債權確實存在。又原告
前於本院110年度訴字第635號對系爭執行事件之執行債權人
林卉姍所提債務人異議之訴（下稱另案異議之訴）中曾主張
「原告與其妻周如梅已清償對吳太山之債務」等語，則原告
與吳太山若無消費借貸關係，何以要清償對吳太山之借款11
0萬元，可見原告前後所述互為扞格，原告確實有向吳太山
借款110萬元。另原告於106年6月29日借款時，已經由吳太
山代理人林卉姍告知吳太山係金主，參以原告係53年次，於
106年設定登記系爭抵押權之時已年約48歲，為社會經驗閱
歷豐富之成年人，其任職內政部警政署刑事警察局擔任預防
科警員，其妻為建山國小校護，而原告向吳太山、林卉姍所
借之220萬元（吳太山110萬元、林卉姍110萬元）於106年間
實屬不少款項，原告夫婦當無不謹慎、輕率而為之理，更何
況系爭抵押權在原告母親時代均已向各家銀行及民間債權人
借貸，原告豈能不熟悉借款事務，故本件原告之訴為無理由
等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠系爭不動產原為原告所有（現已拍定而移轉登記至訴外人陳
麗玲名下），吳太山於系爭不動產上有設定系爭抵押權。
㈡吳太山於系爭執行事件以系爭抵押權為執行名義聲請參與分
配，經系爭執行事件受理後，獲得強制執行分配款815,357
元。
四、得心證之理由
㈠原告提起本件訴訟，有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判決可參）。查原告主張其與吳太山間並無債權債務關係存在，然為被告所否認，可見兩造間就吳太山對於原告是否有系爭抵押權及所擔保債權之存在有所爭執，此將造成原告後續有被追償之虞，且此種不安狀態得以確認判決將之除去，故應認本件原告有提起確認訴訟之利益。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？吳太山以系爭抵押權及
借據聲明參與分配，有無理由？
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權
存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱
有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押
權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借
款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形
，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或
指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，
而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉
證責任（最高法院107年度台上字第2193號判決可參）。至
民法第759條之1第1項規定之推定力，係針對登記之物權，
與抵押權所擔保債權存否之舉證責任無涉（最高法院110年
度台上字第3286號判決意旨可參）。依此，原告主張其與吳
太山間並無借貸關係存在乙情，既經被告否認，即應由被告
就吳太山與原告間存有借貸關係，且借款已交付等事實負舉
證之責。
⒉關於吳太山與原告間存有借貸關係乙節，被告固提出106年6
月29日借據1紙、原告寄給吳太山之延緩執行申請書及信封
、原告自承清償吳太山部分債務之聲明異議狀、陳報狀等件
為憑（見審訴字卷第149至166頁）；然經原告所否認，並稱
：原告並未收受吳太山交付之110萬元，其於106年6月29日
係向林卉姍借款110萬元，當日並簽立借據、本票各1紙交付
林卉姍，並提供系爭不動產與林卉姍設定第二順位抵押權供
擔保，然林卉姍稱吳太山係其金主，林卉姍與原告間之110
萬元借款係其向吳太山借款後再借給原告，故擅自以吳太山
之名義設定系爭抵押權，詎林卉姍竟持本票聲請強制執行，
吳太山則以借據對原告取得支付命令，再以爭抵押權、借據
聲明參與分配，而分別向原告請求返還借款等語，復提出10
6年6月29日借據、本票、簽收證明書各1紙及本院107年度司
促字第8334號支付命令為證（見審訴字卷第17頁、第41頁、
本院卷第59、63頁）。經查，依兩造歷次陳述觀之，原告係
主張於106年6月29日僅向林卉姍借款110萬元，且僅簽立借
據、本票、簽收證明書各1紙（金額均為110萬元）；被告則
稱原告係向吳太山、林卉姍各借款110萬元，原告當天簽立
借據、本票各1紙，借據是簽給吳太山，因吳太山是抵押權
人，本票則是給林卉姍，且係由林卉姍1人出面交付2筆110
萬元借款等情。是以，兩造均稱原告於106年6月29日借款當
日僅簽立1張借據、1張本票（見本院卷第78至79頁），而觀
兩造各自提出之借據1紙，其內容、書寫字體、印文與簽名
位置均完全相同，應屬同一紙借據無誤，然其第一行記載「
茲向______借款，金額壹佰壹拾萬元整」，該貸與人處為空
白，並未記載係向何人借款，而兩造均不爭執原告於106年6
月29日確有向林卉姍借款110萬元並已收訖無誤，則無從排
除此係當日原告簽與林卉姍之借據，自不得僅憑被告空言所
辯，即遽認該貸與人為吳太山或吳太山已實際交付原告110
萬元等情為真。
⒊被告復辯以：原告向吳太山借款110萬元，亦向林卉姍借款11
0萬元，吳太山於106年7月3日匯款203萬7,000元予林卉姍，
這是先扣利息之金額，其中110萬元係林卉姍向吳太山借款
再出借原告，故林卉姍以現金借款給原告110萬元，當日並
有代原告清償前二胎抵押權人即訴外人林鉫富之借款，並塗
銷林鉫富之抵押權登記等語，且提出另案異議之訴之言詞辯
論筆錄、110年4月22日民事陳報狀、110年11月1日民事陳報
暨聲請調查證據狀影本、吳太山於106年7月3日跨行匯入203
萬7,000元之郵政存簿儲金簿封面及內頁明細、地籍異動索
引等件為證（見本院卷第103至133頁）。然為原告所否認，
並稱：借據、本票都是106年6月29日簽立無誤，106年7月3
日實際收受之款項僅有110萬元，而非203萬7,000元，至於
原告於另案異議之訴之陳述，係因林卉姍稱吳太山係其金主
，且吳太山持原告簽立給林卉姍之借據對原告聲請支付命令
、強制執行，原告無法分辨應對林卉姍或吳太山清償債務（
吳太山向原告求償時，原告誤以為係林卉姍要求原告逕向吳
太山清償），並認林卉姍恐已將其與原告間之債權轉讓給吳
太山，由吳太山逕對原告聲請強制執行，原告始於110年3月
26日之延緩執行申請書中坦承與吳太山間有債權債務關係存
在等語。經查：
⑴原告前於106年3月9日向林鉫富借款，並以系爭不動產設定抵
押權作為擔保，其擔保債權總金額為110萬元，嗣於106年7
月3日辦理抵押權塗銷登記等情，有高雄市政府地政局路竹
地政事務所112年10月4日高市地路○○○00000000000號函及所
附106年收件路美登字第000020、000060號登記申請書暨及
其附件影本可參（見本院卷第155至171頁）。基此，原告雖
曾向林鉫富借款，並將系爭不動產設定抵押權與林鉫富作為
擔保，然其設定之擔保債權總金額僅110萬元，則原告如須
先為清償林鉫富之借款，僅須向林卉姍或吳太山借款110萬
元即已足，自無從以林鉫富之抵押權設定登記業經塗銷而推
論吳太山或林卉姍於106年6月29日有代原告清償203萬7,000
元或林卉姍確有於當日交付原告2筆110萬元。
⑵被告雖提出另案異議之訴之言詞辯論筆錄，但原告已表示此
部分係因林卉姍稱吳太山係其金主，吳太山持支付命令對原
告與其妻即訴外人周如梅聲請強制執行，原告誤以為林卉姍
已將其與原告間之債權轉讓給吳太山，且原告擔心遭強制執
行之款項無法計入清償金額，才會稱「是扣款給吳太山」、
「我是向吳太山借款」云云，但此部分係因吳太山先以林卉
姍之債權對原告聲請強制執行所致，自不得以此認兩造間有
借款關係存在等語。本院考量原告於另案異議之訴始終主張
於106年6月29日僅有借款110萬元，且亦僅取得1筆110萬元
，未曾取得203萬7,000元等語（見本院卷第107至109頁），
則其對於實際貸與人為何人，前後陳述雖有不一，然係因林
卉姍曾向原告表示吳太山係其金主，致原告無從判斷實際貸
與人究為林卉姍或吳太山，而有前後所述不一之情況，本院
尚難憑此遽認原告確有向吳太山借款110萬元或吳太山確有
實際交付借款110萬元與原告。
⑶被告復聲請傳喚證人即代書張安鎮，以證明原告各向吳太山
、林卉姍借款本金110萬元，林卉姍於106年7月3日共交付現
金203萬7,000元，先扣除原告友人要收取之介紹費後，用以
清償林鉫富部份之債務（由證人張安鎮代為收受）外，餘額
均交付予原告等情。查證人張安鎮於本院審理時證稱：我曾
承辦抵押權人林鉫富之抵押權塗銷事宜（債務人為原告），
但不記得林鉫富借給原告多少錢，也不記得抵押權設定金額
若干，印象中他們有拿錢來辦塗銷，拿錢之後沒問題就辦塗
銷的程序，我不記得原告實際還款金額、日期或由何人收受
款項，只記得地點是湖內的地政事務所，在場人有借款的雙
方，我記得有林卉姍，其他人我不認識，我就是確認拿出來
的文件都齊全，然後去送件，地政機關覺得沒有問題，錢就
可以還了等語（見本院卷第219至220頁）。則證人張安鎮雖
有代為辦理抵押權人林鉫富之抵押權塗銷事宜，但不記得林
鉫富實際借款金額、抵押權擔保設定金額，亦無從證明原告
各向吳太山、林卉姍借款110萬元，及林卉姍有於106年7月3
日交付現金203萬7,000元與原告等情，是此部分亦無從為有
利於被告之認定。
⒋綜上，被告始終未能提出吳太山確有交付110萬元借款與原告
之證明，縱吳太山有於106年7月3日匯款203萬7,000元與林
卉姍之紀錄，亦無法作為林卉姍確有交付2筆110萬元現金與
原告之證明，況原告於106年6月29日僅簽立借據、本票各1
紙並設定132萬元之系爭抵押權，亦僅出具1張110萬元之簽
收單，實難認原告於106年6月29日確有收受2筆110萬元，而
林卉姍並未就2筆110萬元借款分別取得相對應之借款證明及
擔保，亦與一般民間借貸常情不符。是以，依被告所舉證據
，本院尚難認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則系爭
抵押權基於從屬性，亦無從存在，故吳太山以系爭抵押權及
借據聲明參與分配，即無理由。
㈢承上，原告請求確認吳太山對原告就系爭不動產所設定系爭
抵押權及所擔保之債權均不存在，洵屬有據，應予准許。
㈣系爭抵押權及擔保之債權132萬元既不存在，吳太山於系爭執
行事件以系爭抵押權為執行名義聲請參與分配，因而獲得強
制執行分配款815,357元，即屬無法律上之原因而受利益，
並致原告受有損害，應返還其利益。嗣吳太山於本院審理期
間死亡，已如前述，則原告依不當得利法律關係，請求被告
3人應於繼承吳太山所得遺產範圍內連帶返還原告815,357元
，為有理由；其逾此範圍之請求，尚屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認吳太山對原告就系爭不動產於106
年6月30日登記之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並
依民法第179條規定，請求被告3人於繼承吳太山所得遺產範
圍內連帶返還815,357元，暨自民事聲請追加訴之聲明狀繕
本送達吳太山之翌日即112年6月28日（見本院卷第179頁）
起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予
准許；其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又關於原
告請求被告3人於繼承吳太山所得遺產範圍內連帶給付815,3
57元部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核合於
法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之，並依職權宣告被告
3人預供擔保後得免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行
之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
民事第一庭 法 官 饒佩妮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由（須按他造人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官 史萱萱
附表一： 編號 不 動 產 面 積 權利範圍 1 高雄市○○區○○段000地號土地 94.83平方公尺 全 部 2 高雄市○○區○○段000○號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000○00號） 158.95平方公尺 全 部
附表二： 權利人 共同擔保抵押 之不動產 抵押權種類 登記日期 擔保債權總金額 義務人兼債務人 抵押權設定登記收件年期 登記清償日期 擔保債權種類及範圍 吳太山 1.高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部） 2.高雄市○○區○○段000○號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000○00號，權利範圍全部） 普通抵押權 民國106年6月30日 新臺幣132萬元 義務人兼債務人陳世均，債務人周如梅 高雄市政府地政局仁武地政事務所收件字號106年仁美登字第000180號 民國106年9月28日 民國106年6月29日成立之金錢消費借貸
111年度訴字第1109號
原 告 陳世均
訴訟代理人 葉玟岑律師
被 告 陳淑珠（即吳太山承受訴訟人）
吳怡儀（即吳太山承受訴訟人）
吳竺憶（即吳太山承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林卉姍
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年6
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告之被繼承人吳太山對原告所設定如附表二所示普通抵押
權及所擔保之如附表二所示債權均不存在。
被告應於繼承被繼承人吳太山之遺產範圍內連帶給付原告新臺幣
捌拾壹萬伍仟參佰伍拾柒元，及自民國一百十二年六月二十八日
起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告於繼承被繼承人吳太山之遺產範圍內連帶負擔。
本判決第二項，於原告以新臺幣貳拾柒萬貳仟元為被告供擔保後
，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾壹萬伍仟參佰伍拾柒元為原
告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。依前開規
定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，
民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查被告
吳太山於民國113年3月16日死亡，其法定繼承人為配偶即被
告陳淑珠、子女即被告吳怡儀、吳竺憶，且上開繼承人均未
聲明拋棄繼承等節，有個人基本資料查詢結果、戶籍謄本及
繼承系統表附卷可稽（見本院卷第247頁、第283至292頁）
，被告3人於113年5月10日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第3
03至313頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：如附表一所示不動產（下合稱系爭不動產）原為
原告陳世均所有，前於106年6月30日辦理如附表二所示之第
二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被繼承人吳太山。
嗣因原告其他債權人即訴外人林卉姍持對原告之本票裁定向
本院聲請強制執行系爭不動產，經本院以108年度司執字第1
9526號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後
，吳太山以系爭抵押權為執行名義聲明參與分配，並獲分配
新臺幣（下同）815,357元，且已於000年0月間受領在案。
惟原告與吳太山間並無借貸關係存在，系爭抵押權亦因違反
抵押權從屬性而自始不存在，吳太山竟以系爭抵押權聲明參
與分配，可見原告與吳太山間對於系爭抵押權及所擔保之債
權是否存在尚有爭執，且系爭抵押權及所擔保債權之存否，
攸關原告是否有被追償之虞，致原告私法上地位有受侵害之
危險，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件
確認債權及抵押權不存在之訴，有即受確認判決之法律上利
益。而吳太山已於系爭執行事件受領815,357元，乃無法律
上原因，並致原告受有815,357元之財產上損害，原告自得
依民法第179條規定，請求吳太山返還。為此，依民法第179
條、民事訴訟法第247條第1項前段規定提起本件訴訟等語，
爰聲明求為判決：㈠確認吳太山對原告就系爭不動產於106年
6月30日登記之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡被告
應給付原告815,357元，暨自民事聲請追加訴之聲明狀繕本
送達吳太山之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息
。㈢前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告有於106年6月29日簽立借款金額為110萬元
之借據，其上已載明「該款項當日親收無訛」，即可證明原
告成立借款契約當時，已承認吳太山有交付借貸款項之事實
，且原告於110年3月26日寄給吳太山之延緩執行申請書，其
上載稱：「本人因遭遇財務困難…本人有最高之誠意願意面
對相關債務，尋求解決償還之道，並向全體債權人申請協商
」等語，顯見系爭抵押權及所擔保之債權確實存在。又原告
前於本院110年度訴字第635號對系爭執行事件之執行債權人
林卉姍所提債務人異議之訴（下稱另案異議之訴）中曾主張
「原告與其妻周如梅已清償對吳太山之債務」等語，則原告
與吳太山若無消費借貸關係，何以要清償對吳太山之借款11
0萬元，可見原告前後所述互為扞格，原告確實有向吳太山
借款110萬元。另原告於106年6月29日借款時，已經由吳太
山代理人林卉姍告知吳太山係金主，參以原告係53年次，於
106年設定登記系爭抵押權之時已年約48歲，為社會經驗閱
歷豐富之成年人，其任職內政部警政署刑事警察局擔任預防
科警員，其妻為建山國小校護，而原告向吳太山、林卉姍所
借之220萬元（吳太山110萬元、林卉姍110萬元）於106年間
實屬不少款項，原告夫婦當無不謹慎、輕率而為之理，更何
況系爭抵押權在原告母親時代均已向各家銀行及民間債權人
借貸，原告豈能不熟悉借款事務，故本件原告之訴為無理由
等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠系爭不動產原為原告所有（現已拍定而移轉登記至訴外人陳
麗玲名下），吳太山於系爭不動產上有設定系爭抵押權。
㈡吳太山於系爭執行事件以系爭抵押權為執行名義聲請參與分
配，經系爭執行事件受理後，獲得強制執行分配款815,357
元。
四、得心證之理由
㈠原告提起本件訴訟，有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判決可參）。查原告主張其與吳太山間並無債權債務關係存在，然為被告所否認，可見兩造間就吳太山對於原告是否有系爭抵押權及所擔保債權之存在有所爭執，此將造成原告後續有被追償之虞，且此種不安狀態得以確認判決將之除去，故應認本件原告有提起確認訴訟之利益。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？吳太山以系爭抵押權及
借據聲明參與分配，有無理由？
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權
存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱
有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押
權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借
款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形
，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或
指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，
而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉
證責任（最高法院107年度台上字第2193號判決可參）。至
民法第759條之1第1項規定之推定力，係針對登記之物權，
與抵押權所擔保債權存否之舉證責任無涉（最高法院110年
度台上字第3286號判決意旨可參）。依此，原告主張其與吳
太山間並無借貸關係存在乙情，既經被告否認，即應由被告
就吳太山與原告間存有借貸關係，且借款已交付等事實負舉
證之責。
⒉關於吳太山與原告間存有借貸關係乙節，被告固提出106年6
月29日借據1紙、原告寄給吳太山之延緩執行申請書及信封
、原告自承清償吳太山部分債務之聲明異議狀、陳報狀等件
為憑（見審訴字卷第149至166頁）；然經原告所否認，並稱
：原告並未收受吳太山交付之110萬元，其於106年6月29日
係向林卉姍借款110萬元，當日並簽立借據、本票各1紙交付
林卉姍，並提供系爭不動產與林卉姍設定第二順位抵押權供
擔保，然林卉姍稱吳太山係其金主，林卉姍與原告間之110
萬元借款係其向吳太山借款後再借給原告，故擅自以吳太山
之名義設定系爭抵押權，詎林卉姍竟持本票聲請強制執行，
吳太山則以借據對原告取得支付命令，再以爭抵押權、借據
聲明參與分配，而分別向原告請求返還借款等語，復提出10
6年6月29日借據、本票、簽收證明書各1紙及本院107年度司
促字第8334號支付命令為證（見審訴字卷第17頁、第41頁、
本院卷第59、63頁）。經查，依兩造歷次陳述觀之，原告係
主張於106年6月29日僅向林卉姍借款110萬元，且僅簽立借
據、本票、簽收證明書各1紙（金額均為110萬元）；被告則
稱原告係向吳太山、林卉姍各借款110萬元，原告當天簽立
借據、本票各1紙，借據是簽給吳太山，因吳太山是抵押權
人，本票則是給林卉姍，且係由林卉姍1人出面交付2筆110
萬元借款等情。是以，兩造均稱原告於106年6月29日借款當
日僅簽立1張借據、1張本票（見本院卷第78至79頁），而觀
兩造各自提出之借據1紙，其內容、書寫字體、印文與簽名
位置均完全相同，應屬同一紙借據無誤，然其第一行記載「
茲向______借款，金額壹佰壹拾萬元整」，該貸與人處為空
白，並未記載係向何人借款，而兩造均不爭執原告於106年6
月29日確有向林卉姍借款110萬元並已收訖無誤，則無從排
除此係當日原告簽與林卉姍之借據，自不得僅憑被告空言所
辯，即遽認該貸與人為吳太山或吳太山已實際交付原告110
萬元等情為真。
⒊被告復辯以：原告向吳太山借款110萬元，亦向林卉姍借款11
0萬元，吳太山於106年7月3日匯款203萬7,000元予林卉姍，
這是先扣利息之金額，其中110萬元係林卉姍向吳太山借款
再出借原告，故林卉姍以現金借款給原告110萬元，當日並
有代原告清償前二胎抵押權人即訴外人林鉫富之借款，並塗
銷林鉫富之抵押權登記等語，且提出另案異議之訴之言詞辯
論筆錄、110年4月22日民事陳報狀、110年11月1日民事陳報
暨聲請調查證據狀影本、吳太山於106年7月3日跨行匯入203
萬7,000元之郵政存簿儲金簿封面及內頁明細、地籍異動索
引等件為證（見本院卷第103至133頁）。然為原告所否認，
並稱：借據、本票都是106年6月29日簽立無誤，106年7月3
日實際收受之款項僅有110萬元，而非203萬7,000元，至於
原告於另案異議之訴之陳述，係因林卉姍稱吳太山係其金主
，且吳太山持原告簽立給林卉姍之借據對原告聲請支付命令
、強制執行，原告無法分辨應對林卉姍或吳太山清償債務（
吳太山向原告求償時，原告誤以為係林卉姍要求原告逕向吳
太山清償），並認林卉姍恐已將其與原告間之債權轉讓給吳
太山，由吳太山逕對原告聲請強制執行，原告始於110年3月
26日之延緩執行申請書中坦承與吳太山間有債權債務關係存
在等語。經查：
⑴原告前於106年3月9日向林鉫富借款，並以系爭不動產設定抵
押權作為擔保，其擔保債權總金額為110萬元，嗣於106年7
月3日辦理抵押權塗銷登記等情，有高雄市政府地政局路竹
地政事務所112年10月4日高市地路○○○00000000000號函及所
附106年收件路美登字第000020、000060號登記申請書暨及
其附件影本可參（見本院卷第155至171頁）。基此，原告雖
曾向林鉫富借款，並將系爭不動產設定抵押權與林鉫富作為
擔保，然其設定之擔保債權總金額僅110萬元，則原告如須
先為清償林鉫富之借款，僅須向林卉姍或吳太山借款110萬
元即已足，自無從以林鉫富之抵押權設定登記業經塗銷而推
論吳太山或林卉姍於106年6月29日有代原告清償203萬7,000
元或林卉姍確有於當日交付原告2筆110萬元。
⑵被告雖提出另案異議之訴之言詞辯論筆錄，但原告已表示此
部分係因林卉姍稱吳太山係其金主，吳太山持支付命令對原
告與其妻即訴外人周如梅聲請強制執行，原告誤以為林卉姍
已將其與原告間之債權轉讓給吳太山，且原告擔心遭強制執
行之款項無法計入清償金額，才會稱「是扣款給吳太山」、
「我是向吳太山借款」云云，但此部分係因吳太山先以林卉
姍之債權對原告聲請強制執行所致，自不得以此認兩造間有
借款關係存在等語。本院考量原告於另案異議之訴始終主張
於106年6月29日僅有借款110萬元，且亦僅取得1筆110萬元
，未曾取得203萬7,000元等語（見本院卷第107至109頁），
則其對於實際貸與人為何人，前後陳述雖有不一，然係因林
卉姍曾向原告表示吳太山係其金主，致原告無從判斷實際貸
與人究為林卉姍或吳太山，而有前後所述不一之情況，本院
尚難憑此遽認原告確有向吳太山借款110萬元或吳太山確有
實際交付借款110萬元與原告。
⑶被告復聲請傳喚證人即代書張安鎮，以證明原告各向吳太山
、林卉姍借款本金110萬元，林卉姍於106年7月3日共交付現
金203萬7,000元，先扣除原告友人要收取之介紹費後，用以
清償林鉫富部份之債務（由證人張安鎮代為收受）外，餘額
均交付予原告等情。查證人張安鎮於本院審理時證稱：我曾
承辦抵押權人林鉫富之抵押權塗銷事宜（債務人為原告），
但不記得林鉫富借給原告多少錢，也不記得抵押權設定金額
若干，印象中他們有拿錢來辦塗銷，拿錢之後沒問題就辦塗
銷的程序，我不記得原告實際還款金額、日期或由何人收受
款項，只記得地點是湖內的地政事務所，在場人有借款的雙
方，我記得有林卉姍，其他人我不認識，我就是確認拿出來
的文件都齊全，然後去送件，地政機關覺得沒有問題，錢就
可以還了等語（見本院卷第219至220頁）。則證人張安鎮雖
有代為辦理抵押權人林鉫富之抵押權塗銷事宜，但不記得林
鉫富實際借款金額、抵押權擔保設定金額，亦無從證明原告
各向吳太山、林卉姍借款110萬元，及林卉姍有於106年7月3
日交付現金203萬7,000元與原告等情，是此部分亦無從為有
利於被告之認定。
⒋綜上，被告始終未能提出吳太山確有交付110萬元借款與原告
之證明，縱吳太山有於106年7月3日匯款203萬7,000元與林
卉姍之紀錄，亦無法作為林卉姍確有交付2筆110萬元現金與
原告之證明，況原告於106年6月29日僅簽立借據、本票各1
紙並設定132萬元之系爭抵押權，亦僅出具1張110萬元之簽
收單，實難認原告於106年6月29日確有收受2筆110萬元，而
林卉姍並未就2筆110萬元借款分別取得相對應之借款證明及
擔保，亦與一般民間借貸常情不符。是以，依被告所舉證據
，本院尚難認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則系爭
抵押權基於從屬性，亦無從存在，故吳太山以系爭抵押權及
借據聲明參與分配，即無理由。
㈢承上，原告請求確認吳太山對原告就系爭不動產所設定系爭
抵押權及所擔保之債權均不存在，洵屬有據，應予准許。
㈣系爭抵押權及擔保之債權132萬元既不存在，吳太山於系爭執
行事件以系爭抵押權為執行名義聲請參與分配，因而獲得強
制執行分配款815,357元，即屬無法律上之原因而受利益，
並致原告受有損害，應返還其利益。嗣吳太山於本院審理期
間死亡，已如前述，則原告依不當得利法律關係，請求被告
3人應於繼承吳太山所得遺產範圍內連帶返還原告815,357元
，為有理由；其逾此範圍之請求，尚屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認吳太山對原告就系爭不動產於106
年6月30日登記之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並
依民法第179條規定，請求被告3人於繼承吳太山所得遺產範
圍內連帶返還815,357元，暨自民事聲請追加訴之聲明狀繕
本送達吳太山之翌日即112年6月28日（見本院卷第179頁）
起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予
准許；其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又關於原
告請求被告3人於繼承吳太山所得遺產範圍內連帶給付815,3
57元部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核合於
法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之，並依職權宣告被告
3人預供擔保後得免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行
之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
民事第一庭 法 官 饒佩妮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由（須按他造人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官 史萱萱
附表一： 編號 不 動 產 面 積 權利範圍 1 高雄市○○區○○段000地號土地 94.83平方公尺 全 部 2 高雄市○○區○○段000○號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000○00號） 158.95平方公尺 全 部
附表二： 權利人 共同擔保抵押 之不動產 抵押權種類 登記日期 擔保債權總金額 義務人兼債務人 抵押權設定登記收件年期 登記清償日期 擔保債權種類及範圍 吳太山 1.高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部） 2.高雄市○○區○○段000○號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000○00號，權利範圍全部） 普通抵押權 民國106年6月30日 新臺幣132萬元 義務人兼債務人陳世均，債務人周如梅 高雄市政府地政局仁武地政事務所收件字號106年仁美登字第000180號 民國106年9月28日 民國106年6月29日成立之金錢消費借貸
