確認本票債權不存在等111年度重上字第127號
臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度重上字第127號
上 訴 人 江婉綾
訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師
侯昱安律師
被 上訴人 佘宗霆（即佘潤賢之承受訴訟人）
佘宗蘋（即佘潤賢之承受訴訟人）
蕭題（即佘潤賢之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 鄭瑜亭律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國111年8月31日臺灣高雄地方法院110年度重訴字第76號第一
審判決提起上訴，本院於112年5月30日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
一、原判決關於命上訴人塗銷抵押權設定登記及撤銷原法院110
年度司執字第11981號強制執行事件之執行程序部分，均廢
棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人執被上訴人之被繼承人佘潤賢（民國
111年5月29日歿）所簽發如附表一所示本票1紙（下稱系爭
本票）聲請本票裁定，經原法院以109年度司票字第6541號
裁定准許（下稱系爭本票裁定）。另佘潤賢所有如附表二所
示不動產（下稱系爭不動產）於109年10月28日設定登記擔
保債權總金額新臺幣（下同）1,000萬元之普通抵押權予上
訴人，擔保債務人對抵押權人於109年10月27日所發生之借
款債務、清償日期為109年12月26日（下稱系爭抵押權），
上訴人另取得原法院110年度司拍字第9號拍賣抵押物裁定（
下稱系爭拍賣抵押物裁定）。上訴人持本票裁定及拍賣抵押
物裁定聲請對佘潤賢之財產強制執行，經原法院以110年度
司執字第11981號拍賣抵押物強制執行事件受理（下稱系爭
執行事件）。惟佘潤賢健康狀況不佳，於109年7月因血胸入
住高雄榮民總醫院治療，不可能向上訴人借款，上訴人並未
證明與佘潤賢存在借款之合意及交付1,000萬元予佘潤賢之
事實，佘潤賢與上訴人間不存在1,000萬元之借貸契約，系
爭抵押權無從屬債權存在自不成立，爰依民事訴訟法第247
條第1項規定，請求確認本票裁定所示上訴人對佘潤賢之本
票債權、系爭抵押權暨其擔保之債權不存在。另系爭抵押權
登記已妨害被上訴人之所有權，依民法第767條第1項中段規
定，請求上訴人塗銷抵押權登記，並依強制執行法第14條第
2項規定請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。聲明：㈠確
認系爭本票裁定所載之本票債權不存在；㈡確認系爭抵押權
及所擔保之債權均不存在；㈢上訴人應將系爭抵押權登記予
以塗銷；㈣系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、上訴人則以：佘潤賢自108年11月至109年8月間陸續向上訴
人借款，上訴人於附表三所示日期自訴外人強茂顧問有限公
司（下稱強茂公司）之華南銀行前鎮分行帳戶內提領現金交
付借款予佘潤賢，合計借款1,000萬元（下稱系爭1,000萬元
借款），上訴人於109年9月10日與佘潤賢就歷次往來借款進
行結算，佘潤賢因而於同日簽立借款契約書（下稱系爭借款
契約書），確認佘潤賢共積欠上訴人1,000萬元，並約定佘
潤賢應於109年10月31日前清償借款，佘潤賢為此簽發本票
、設定抵押權予上訴人作為借款擔保，佘潤賢屆期未清償1,
000萬元借款，上訴人始聲請強制執行，系爭本票債權、抵
押權及所擔保債權既仍存在，被上訴人不得請求塗銷抵押權
登記及撤銷強制執行程序等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認系爭本票裁定所載之本票債權不存在；㈡確
認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；㈢上訴人應將系爭
抵押權登記予以塗銷；㈣系爭執行事件之強制執行程序應予
撤銷。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴
人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造不爭執系爭本票及被證3借款契約書、被證4代辦委託書
、被證5土地登記申請書之形式真正、印文真正。上訴人與
佘潤賢為系爭本票直接前後手。
㈡上訴人執系爭本票以其屆期向佘潤賢提示未獲付款為由，向
原法院聲請本票准予強制執行，經原法院以109年度司票字
第6541號民事裁定准許確定（即系爭本票裁定）。
㈢訴外人何偉正以佘潤賢之代理人名義填載土地登記申請書，
於109年10月27日向三民地政事務所，申請將佘潤賢所有系
爭不動產設定普通抵押權予上訴人，於109年10月28日完成
設定登記（即系爭抵押權）。系爭抵押權登記內容為：「1.
擔保債權總金額1,000萬元；2.擔保債權種類及範圍：擔保
債務人即佘潤賢對抵押權人即上訴人於109年10月27日所發
生之借款債務；3.清償日期：109年12月26日；4.利息：依
年利率36%計算；5.遲延利息：按每萬元每日30元整計算至
清償日止；6.違約金：逾清償期按本金依年利率20%計算」
。
㈣上訴人嗣以佘潤賢逾期未清償債務為由，向原法院聲請准許
拍賣抵押物，經原法院於110年1月26日以110年度司拍字第9
號拍賣抵押物裁定准許確定。上訴人持系爭本票裁定及系爭
拍賣抵押物裁定為證明文件，於110年2月1日聲請拍賣系爭
不動產，經原法院以系爭執行事件受理後，因佘潤賢雖聲請
停止執行獲准，但未供擔保，系爭執行事件未停止執行，系
爭不動產經第三人拍定，已由執行法院核發不動產權利移轉
證書，並囑託地政機關塗銷不動產查封及他項權利登記、辦
理所有權移轉登記。
㈤佘潤賢健康狀況本即不佳，於109年7月因血胸入住高雄榮民
總醫院治療，同年9月15日因跌倒骨折入住高雄榮民總醫院
治療，同年月24日轉診至右昌聯合醫院住院治療，同年10月
8日出院後曾入住高雄市私立新禾康養護之家，同年月24日
再轉至高雄市私立冠仁老人長期照顧中心接受照護，同年月
27日呈現昏迷狀態，翌日即至高雄榮總急診就診併入住加護
病房，同年11月16日才轉至普通病房，至同年11月28日才出
院，出院後即入住高雄市私立高安老人長期照顧中心，後於
110年1月5日因泌尿道感染併菌血症等意識不清而送往高雄
榮民總醫院住院治療，於同年月18日出院後無法自理生活而
返回上開照顧中心接受照護。
五、本件爭點：
㈠系爭本票債權是否存在？
㈡系爭抵押權暨所擔保之債權是否存在？
㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
㈣系爭執行事件之強制執行程序應否撤銷？
六、本院判斷：
㈠系爭本票債權是否存在？
⒈按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗
辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在
此限。票據法第13條定有明文。依票據法第13條前段規定觀
之，票據債務人固不得以自己與執票人之前手間所存抗辯之
事由對抗執票人，惟若以其自己與執票人間所存抗辯之事由
資為對抗，則非法所不許。次按票據乃文義證券及無因證券
，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之
原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存
在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因
關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟執票人如主張票據
係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，
消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人
負舉證責任。上訴人主張佘潤賢共向其借款1,000萬元，並
簽立系爭本票作為擔保。被上訴人就本票及上訴人所提借款
契約書之形式真正無爭執（見本院卷第83頁），惟否認佘潤
賢向上訴人借款及收受借款之事實，依前揭說明，自應由上
訴人證明其與佘潤賢間借貸意思表示合致及其已交付借款之
事實。
⒉上訴人主張：佘潤賢於108年11月至109年8月間向其借貸如附
表三所示款項，合計1,000萬元，佘潤賢已收受1,000萬元，
並簽發系爭本票、設定抵押權作為擔保等語，經其提出強茂
公司華南銀行前鎮分行帳戶存摺明細、109年9月10日借款契
約書、抵押權設定代辦委託書、土地登記申請書為證（見原
審審訴卷第139至157頁），並援引其配偶吳佳丞於本院所為
證述為其論據。惟查：系爭借款契約書第1條固記載：「甲
方借給乙方新台幣壹仟萬元整，上項金額業於借款契約書簽
章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據）。」，第2條前
段記載：乙方開給甲方面額新台幣壹仟萬元整之本票一張。
」（見原審審訴卷第147頁），然該借款契約書並無債權人
姓名，系爭本票亦無指定受款人（見執行卷第47頁），已難
逕認上訴人為該借貸契約之貸與人，自難以借款契約書認定
佘潤賢係與上訴人達成金錢借貸之意思表示合致。
⒊又上訴人於系爭執行事件，經執行法院命其提出債權額計算
書及其他證明文件，其所提債權證明文件並非系爭借款契約
書，而係109年9月17日書立之借據（見執行卷第513、515頁
、本院卷第115、117頁），上訴人於本院主張該借據記載貸
與人為上訴人，足認1,000萬元借款債權債務關係存在上訴
人與佘潤賢之間云云。查該借據雖蓋有佘潤賢印章，並記載
貸與人為上訴人，然借據所載借款時間109年9月17日、還款
時間109年12月17日，與借款契約書所載內容相歧，借款日
期亦非上訴人主張之結算日期，且借款契約係經佘潤賢簽字
簽名、用印、按捺指印，上開借據則僅有佘潤賢印文，二者
簽立模式不同，又佘潤賢於109年9月15日即因跌倒骨折入住
高雄榮民總醫院治療，為兩造所不爭執，應無可能另與上訴
人簽立109年9月17日借據，上訴人亦未於起訴時即提出該借
據為證，自難逕以109年9月17日借據為系爭1,000萬元借貸
關係存在之證明。證人吳佳丞雖稱：109年9月17日借據是因
佘潤賢9月10日簽完第一次借據後，我們發現沒有註記利息
，隔天叫他回來補蓋這張，是9月11日在我們公司蓋的，借
款日期109年9月17日可能是公司法務周先生打錯了等語（見
本院卷第141至142頁）。然109年9月11日與109年9月17日時
間相隔一週，且109年9月17日借據上記載約定利息依法定利
率20%計算，逾期清償違約金按本金年利率36%計算，無另為
遲延利息約定（見本院卷第115、117頁），與上訴人主張系
爭1,000萬元借款之遲延利息按每萬元每日30日元計算、違
約金按本金依年利率20%計算，並不相同（見原審訴字卷第1
10頁），亦與抵押權設定契約書記載利息依年利率36%計算
、遲延利息按每萬元每日30元計算至清償日止，逾清償期違
約金按本金依年利率20%計算等內容不符（見原審審訴卷第1
57頁），整體觀之，109年9月17日借據與借款契約書不符之
處，顯非單純誤繕。而借貸契約之借貸日期、還款期限、利
息、遲延利息、違約金計算方式，均屬契約重要內容，吳佳
丞所稱「周先生」既為強茂公司法務，無可能就上開契約重
要內容發生上開錯誤，殊難認定109年9月17日借據所載內容
為真，自不足以吳佳丞此部分證言為有利上訴人之認定。是
上訴人以109年9月17日借據記載貸與人為上訴人為由，主張
1,000萬元借款債權債務關係存在上訴人與佘潤賢之間云云
，亦無可取。
⒋證人吳佳丞於本院雖又證稱：佘潤賢有跟我太太（即上訴人
）借款1,000萬元，是我接洽，我有告訴佘潤賢借錢的人是
我太太，我有跟我太太報告，她說好，我們才借佘潤賢錢。
錢是從強茂公司的帳戶來的，強茂公司是我太太的公司。強
茂公司資金來源是我老婆一個人，所有錢都是他。我老婆的
錢大部分都是匯到公司，由公司領出來等語（見本院卷第13
2至133頁），上訴人亦執此主張佘潤賢知悉貸與人為上訴人
，然查：
⑴吳佳丞就為何由其接洽佘潤賢、強茂公司營業項目等節，另
證稱：剛開始是佘先生的案子，因為我們公司有其他業務，
是其他業務接觸到佘先生，再帶佘先生進來公司，佘先生來
就是要借錢，剛好公司裡面有錢，我回去跟我太太報告，我
說這個案子還不錯可以做，經我太太考慮後，我太太才說好
，我們才借他錢。強茂公司營業項目為銀行貸款、民間二胎
為主，客人有需要辦銀行貸款我們也會協助辦理。強茂公司
由我負責管理，實際負責人是上訴人，我是他的代理人。有
時候如果錢不夠，我會用我名義跟朋友用借貸方式，借來用
途不一定，有時候是公司需要運作的時候，或來強茂公司的
客人有需要借貸的時候，客人是指來強茂公司借錢的客戶等
語（見本院卷第133、143至144頁），證人即吳佳丞友人何
偉正則證稱：109年我偶然認識吳佳丞，他說投資他的公司
可以賺錢，我知道吳佳丞去做融資，靠他沒辦法有那麼多錢
借人家，他就有找我一起出資，我應該算是吳佳丞的金主。
我現金大約給了吳佳丞150萬元以上，我還跟我弟弟借調過
資金直接匯款給吳佳丞的公司，公司叫強茂公司。吳佳丞就
是做借款、就是融資，業務是吳佳丞自己處理，出面跟我借
錢的人是吳佳丞，吳佳丞的太太開公司，太太本身不處理東
西，都是吳佳丞處理等語（見原審訴字卷第159至160、166
至167頁），及證人即強茂公司員工林鋅澄證稱：公司老闆
為吳佳丞，老闆娘江婉綾是掛名負責人，與佘潤賢討論簽本
票，溝通的人都是吳佳丞，老闆跟佘潤賢見面過程，上訴人
不在場。系爭借款契約書是公司事先擬好交給來借款的人簽
署，公司有多這種空白的制式借款契約書等語在卷（見原審
訴字卷第127、128、130至131頁）。
⑵綜合吳佳丞、何偉正及林鋅澄上開所證，可知強茂公司內齊
備借款契約書等制式文件，佘潤賢係由強茂公司業務接觸佘
潤賢後，由該公司業務帶至公司辦理借款，倘係上訴人私人
借貸，應無須由公司業務招攬，況強茂公司相關業務均由吳
佳丞處理，何偉正亦認知實際係由吳佳丞經營公司、處理放
款業務、向其借調金錢、其亦將款項匯入公司帳戶，足見上
訴人並未參與公司經營或放款事務，實際與佘潤賢接觸洽談
之人均為吳佳丞，綜合上開各情，已難認實際與佘潤賢達成
借貸合意之人為上訴人。況強茂公司資金來源並非全數來自
上訴人，尚有其他金主，縱自強茂公司帳戶支出借款，亦不
得逕謂即為上訴人私人借款。吳佳丞雖證稱其已告知佘潤賢
貸與人為上訴人，然其為上訴人配偶，本難以期待其為不利
上訴人之證述，就此事實亦無其他事證可證，就借款過程、
強茂公司資金來源等節以觀，亦不足以認定上訴人有與佘潤
賢達成借貸合意之情形，吳佳丞此部分證言，並無可取。是
依上開說明，縱佘潤賢有借用1,000萬元之情形，亦無從認
定出借款項之人為上訴人，仍難認上訴人與佘潤賢間存在借
貸之意思表示合致。
⒌上訴人雖又以抵押權設定之土地登記申請書蓋有上訴人之印
章，故佘潤賢知悉貸與人為上訴人等語。然系爭借款契約書
及本票並無債權人、指定受款人之記載，經核對上訴人主張
之其他證據資料、勾稽上開證人證述內容，本件無從認定上
訴人與佘潤賢間存在借貸之意思表示合致，如前所述，且系
爭抵押權擔保債權難認為系爭1,000萬元借款（詳後述），
佘潤賢縱依吳佳丞指示於抵押權設定資料上用印，亦不足以
推認佘潤賢主觀上認知實際借款人為上訴人，而與之成立金
錢借貸之合意，自難以土地登記申請書之記載，為有利上訴
人之認定。
⒍另就有無交付借款一節，上訴人提出強茂公司華南銀行前鎮
分行存摺明細為證（見原審審訴卷第139至145頁），主張明
細上以螢光筆劃記之現金支出款項（即附表三12筆款項），
即為佘潤賢之借款等語。被上訴人詢問證人吳佳丞能否記憶
附表三各筆借款等節，並提示上開存摺明細予其閱覽，吳佳
丞固證稱：公司小姐林鋅澄會記錄佘潤賢之借款，會把借的
錢加上前一筆去統計，我係依螢光筆記得哪一筆是佘潤賢之
借款，因為現在已2年多了，我不可能記得。上訴人提出存
摺明細，其上劃記螢光筆之借貸款項為林鋅澄所畫。這12筆
借款我都在場，借款就拿給佘潤賢，佘潤賢有無當場點我們
不知道，當時公司有點鈔機，客人願意點就用公司點鈔機下
去點。佘潤賢收錢時，林鋅澄有時會在，有時候不一定在等
語（見本院卷第138至141頁），然查：
⑴證人林鋅澄證稱：我自108年10月至強茂公司工作，擔任行政
、雜務，110年1月離職。我在公司見到佘潤賢2次以上，據
我所知是來公司跟我老闆吳佳丞有金錢上交易，要跟老闆借
款，但實際內容不知道，因為我沒有實際看到，我是從他有
簽本票推論有跟老闆借款。佘潤賢來的時候我不一定在旁邊
，他是在我辦公室座位後方的茶几桌上簽本票，我看不到他
在本票上寫什麼。佘潤賢簽本票以後我不知老闆有無拿什麼
東西給他，因為我不是一直往後看，所以我沒看到全部的過
程。我的工作包括去銀行領款，領取款項後交給老闆，用途
我不知道，佘潤賢跟老闆見面的過程，江婉綾不在場等語（
見原審訴字卷第123至126、129至131頁），則林鋅澄於110
年1月離職，被上訴人於110年3月提起本件訴訟，上訴人於1
10年4月19日具狀提出強茂公司存摺明細，該存摺明細已無
可能由林鋅澄劃記螢光筆供提交法院，吳佳丞證稱係由林鋅
澄於上開存摺明細劃記螢光筆，顯與事實不符，吳佳丞就實
際出借並交付款項予佘潤賢既無記憶，徒憑存摺明細螢光筆
劃記部分，證述即為佘潤賢之借款，並稱有交付該等款項，
自難逕認為真。又票據為無因證券，當事人授受票據之實質
原因甚多，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有
消費借貸關係存在之證明，林鋅澄雖證述曾親見佘潤賢簽發
本票，然其並不知悉佘潤賢簽發本票具體原因及簽發本票後
是否取得借款，況上開存摺明細至多僅能證明強茂公司帳戶
有該等提領記錄，無從知悉現金流向，亦不能據此認定附表
三所示款項已全部交付佘潤賢。從而，上訴人主張林鋅澄曾
見聞佘潤賢簽立本票，佘潤賢確有借款事實，故簽立本票均
無反對或異議云云，自無可取。
⑵證人何偉正證稱：我在109年2月開始與吳佳丞有資金上合作
關係。我應該有見過佘潤賢幾次，但沒直接接觸，都是我到
公司找吳佳丞，佘潤賢正好也在，日期我不確定，次數我不
記得，但我知道佘潤賢每次來就是要跟吳佳丞拿錢。之前看
過幾次，佘先生都有拿東西走，應該都是錢，是用袋子裝好
的。他們談話內容我沒參與很多，我沒有聽到他們談話內容
，是吳佳丞跟我講過有一個客戶佘先生常去找他借錢，我問
他債信好不好，吳佳丞說債信沒問題，有擔保品，吳佳丞好
像有跟我提過1,000萬元的數字，但我沒有這麼多錢1,000萬
元出給吳佳丞，我大概只有幾十萬而已，實際上吳佳丞借款
金額我不清楚。因為當時吳佳丞要籌措資金給佘先生，我詢
問有無資金缺口，我當時可以調到60萬元，吳佳丞說可以，
只是確認我到底出不出的起這個錢。我請我弟弟匯款是在夏
天，匯完60萬元隔天，佘先生有到公司，我有看到吳佳丞用
後面的數鈔機點完錢放到袋子裡交給佘先生，我沒有看點鈔
機數字，只有看到吳佳丞把錢放到點鈔機點，那是一巴掌拿
不完的仟元鈔，但我不知道有幾疊，當天我沒有注意到他們
有沒有簽什麼文件。該次吳佳丞是說佘先生有1,000萬元需
求等語（見原審訴字卷第159至162、165、168頁），上訴人
雖主張依證人何偉正證述有看到吳佳丞用公司點超機點完錢
放到袋子裡交給佘先生，可知佘潤賢有取走借款金錢云云，
然何偉正證述曾使用點鈔機一節與吳佳丞所證不符，且依何
偉正所證，109年夏天經吳佳丞告知佘潤賢有1,000萬元需求
，其因無法提供1,000萬元，僅出借吳佳丞60萬元，亦與上
訴人所為自108年11月起借用款項合計達1,000萬元之主張不
同，何偉正證稱看過佘潤賢拿東西走、應該都是錢等語，為
其臆測，亦無法證明時間或取款金額，不足以認定即為上訴
人主張之系爭1,000萬元借款。
⑶至系爭借款契約書固記載簽章時1次收到借款1,000萬元，然
與上訴人主張於108年11月至109年8月間多次借款不符，上
訴人就已交付1,000萬元借款之事實，舉證亦有不足，自難
逕以借款契約書所載上開內容認定上訴人有交付1,000萬元
予佘潤賢。
⒎依上開說明，上訴人提出之證據，並不足以證明上訴人與佘
潤賢就系爭1,000萬元達成借貸合意及已交付借款之事實，
其主張對佘潤賢有1,000萬元借款債權存在，即屬無據。上
訴人與佘潤賢為直接前後手，系爭本票所擔保之債權既不存
在，被上訴人即得以此原因關係之抗辯事由對抗上訴人，主
張本票債權不存在。又本票經上訴人持以聲請裁定准予強制
執行，經原法院109年度司票字第6541號裁定准許確定，惟
本票債權既不存在，被上訴人請求確認本票裁定所載命佘潤
賢按附表一所示本票給付上訴人1,000萬元，及自109年11月
1日起至清償日止按年息6%計算之利息之本票債權不存在，
即屬有據。
㈡系爭抵押權暨所擔保之債權是否存在？
⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受
償之權，民法第860條定有明文。抵押權為不動產物權，其
所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記
，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存
在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之
設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（
發生上）之從屬性（最高法院106年度台上字第2537號判決
意旨參照）。是以，抵押權擔保債權種類及範圍應以設定登
記之內容為準，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，
以符登記公示原則。次按確認法律關係不存在之訴，如被告
抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，而普通抵押
權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借
款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形
，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或
指已交付金錢為常態事實。故原告主張借款債權未發生，而
抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證
責任（最高法院110年度台上字第3286號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：佘潤賢自108年11月至109年8月間陸續向上訴人
借用如附表三所示1,000萬元，並於109年9月10日與佘潤賢
就歷次往來借款進行結算，設定抵押權擔保該1,000萬元借
款等語。被上訴人則否認有抵押權擔保之借款債權存在，自
應由上訴人就此事實負舉證責任。又抵押權擔保債權種類及
範圍應以設定登記之內容為準，依抵押權設定契約書記載，
系爭抵押權擔保之種類及範圍為債務人對抵押權人於109年1
0月27日所發生之借款債務，擔保債權總金額1,000萬元（見
原審審訴卷第157頁），與上訴人主張之借貸時間顯有不同
，殊難認定抵押權擔保之借款與系爭1,000萬元借款為同筆
債務，且佘潤賢於109年10月24日因病轉至高雄市私立冠仁
老人長期照顧中心接受照護，109年10月27日呈現昏迷狀態
，此為兩造所不爭執，佘潤賢亦無可能於109年10月27日與
上訴人另達成借款合意設定系爭抵押權，本件復無證據可認
佘潤賢曾於109年10月27日另向上訴人借用並取得1,000萬元
之事實，自難認定抵押權所擔保之109年10月27日借款債權
存在。上訴人雖主張抵押權擔保之債權即為系爭1,000萬元
借款，然上訴人提出之證據，並不足以證明其對佘潤賢有1,
000萬元借款債權存在，業經認定如前，上訴人執此主張抵
押權擔保債權存在，亦屬無據。
⒊依上開說明，本件無從認定系爭抵押權所擔保之債權存在，
基於抵押權之從屬性，難認其抵押權業已成立，被上訴人請
求確認抵押權及所擔保債權不存在，應予准許。
㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
按存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅
，強制執行法第98條第3項前段定有明文。又原告起訴請求
被告塗銷不動產之抵押權設定登記，以該登記於事實審言詞
辯論終結時，尚未消滅為必要，倘抵押權設定登記業因不動
產拍賣而塗銷消滅，原告之訴訟即欠缺權利保護之必要（最
高法院110年度台上字第3286號判決意旨參照）。查系爭不
動產於強制執行程序中經第三人拍定，已由執行法院核發不
動產權利移轉證書，並囑託地政機關塗銷不動產查封及他項
權利登記、辦理所有權移轉登記，為兩造所不爭執，並有土
地建物查詢資料可稽（見本院卷第99、101頁），系爭抵押
權既因不動產拍賣而塗銷消滅，被上訴人此部分請求即無權
利保護必要，不應准許。
㈣系爭執行事件之強制執行程序應否撤銷？
⒈按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名義
之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行
名義之強制執行程序終結而言，亦即執行名義所載債權及執
行費用已全部獲得滿足，於金錢債權之強制執行，關於動產
、不動產之強制執行，於拍賣之價金交付或分配予債權人時
，該執行名義之執行程序始告終結。惟執行名義之執行程序
雖未終結，如拍賣程序業已終結，異議之訴縱有理由，亦不
能撤銷已終結之拍賣程序（最高法院109年度台上字第781號
、100年度台上字第1803號判決意旨參照）。不動產之拍賣
程序，係以拍定人已依強制執行法規定繳足價金，領得執行
法院所發給權利移轉證書，謂為終結（最高法院106年度台
上字第2933號判決意旨參照）。又按異議未終結者，為異議
之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或
債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭
執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應
依該確定判決實行分配，亦為強制執行法第41條第1項但書
明定。
⒉本院固認定本票債權及抵押權暨擔保之債權不存在，然上訴
人執本票裁定、拍賣抵押物裁定，聲請拍賣系爭不動產，不
動產於強制執行程序中經第三人拍定，拍定人已繳足價金，
經執行法院核發不動產權利移轉證書，囑託地政機關塗銷不
動產查封及他項權利登記，辦畢所有權移轉登記，因兩造就
上訴人之債權存否尚有爭執，執行法院依強制執行法第41條
第1項但書規定，將上訴人應受分配金額10,988,970元予以
提存，待本案判決確定再實行分配，其餘債權人應受分配金
額均已分配完畢，有執行事件卷宗可參（見執行卷第329至3
30、457至463頁）。依前開說明，上訴人尚未分配取得拍賣
之價金，故執行名義之執行程序雖未終結，然系爭不動產之
拍賣程序業已終結而不能撤銷，且系爭不動產為執行事件之
唯一執行標的，系爭執行事件僅餘上開價金之分配程序，依
強制執行法第41條第1項但書規定，執行法院待本件訴訟判
決確定，即依確定決結果實行分配，被上訴人顯無請求撤銷
分配價金執行程序之必要，應認其此部分請求欠缺權利保護
要件，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，請求
確認系爭本票裁定所載之本票債權不存在，及系爭抵押權及
所擔保之債權均不存在，應予准許；其另請求上訴人塗銷抵
押權登記、撤銷強制執行程序，則屬無據，不應准許。原審
判決就上開不應准許部分為被上訴人勝訴判決，尚有未洽，
上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，
爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審就其餘應准許
部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決
此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認
不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主
文。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
書記官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
編號 發票人 發票日 票面金額 （新臺幣） 票據號碼 到期日 1 佘潤賢 109年9月10日 1000萬元 512879 109年10月31日
附表二：不動產標示
土地： 編 號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權利範圍 市 區 段 小 段 地 號 平方公尺 １ 高雄 鼓山 青海 93 4,845.87 56/10000 建物︰ 編 號 建 號 基地坐落 建築式樣 主要建築 材料及房 屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 備 考 樓層面積 合計 附屬建物用途及面積 建物門牌 １ 3045 青海段93地號 鋼筋混凝土造014層樓房 六層：101.39合計：101.39 陽台： 10.85 全部 美術東二路472號6樓 備註：共有部分：青海段00000-000 建號 12,936.48平方公尺 權利範圍：606/100000（含停車位編號60，權利範圍：267/100000）
附表三：
編號 日 期 借款金額 （新臺幣） 給付方式 1 108年11月15日 60萬元 現金支出（可參存摺明細） 2 108年11月18日 100萬元 現金支出（可參存摺明細） 3 108年11月19日 168萬元 現金支出（可參存摺明細） 4 108年11月25日 60萬元 現金支出（可參存摺明細） 5 108年12月20日 65萬元 現金支出（可參存摺明細） 6 109年3 月3 日 80萬元 現金支出（可參存摺明細） 7 109年3 月11日 150萬元 現金支出（可參存摺明細） 8 109年6 月10日 60萬元 現金支出（可參存摺明細） 9 109年6 月20日 125萬元 現金支出（可參存摺明細） 10 109年7 月2 日 80萬元 現金支出（可參存摺明細） 11 109年8 月11日 50萬元 現金支出（可參存摺明細） 12 109年8 月11日 2萬元 現金 總金額 1000萬元
111年度重上字第127號
上 訴 人 江婉綾
訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師
侯昱安律師
被 上訴人 佘宗霆（即佘潤賢之承受訴訟人）
佘宗蘋（即佘潤賢之承受訴訟人）
蕭題（即佘潤賢之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 鄭瑜亭律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國111年8月31日臺灣高雄地方法院110年度重訴字第76號第一
審判決提起上訴，本院於112年5月30日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
一、原判決關於命上訴人塗銷抵押權設定登記及撤銷原法院110
年度司執字第11981號強制執行事件之執行程序部分，均廢
棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人執被上訴人之被繼承人佘潤賢（民國
111年5月29日歿）所簽發如附表一所示本票1紙（下稱系爭
本票）聲請本票裁定，經原法院以109年度司票字第6541號
裁定准許（下稱系爭本票裁定）。另佘潤賢所有如附表二所
示不動產（下稱系爭不動產）於109年10月28日設定登記擔
保債權總金額新臺幣（下同）1,000萬元之普通抵押權予上
訴人，擔保債務人對抵押權人於109年10月27日所發生之借
款債務、清償日期為109年12月26日（下稱系爭抵押權），
上訴人另取得原法院110年度司拍字第9號拍賣抵押物裁定（
下稱系爭拍賣抵押物裁定）。上訴人持本票裁定及拍賣抵押
物裁定聲請對佘潤賢之財產強制執行，經原法院以110年度
司執字第11981號拍賣抵押物強制執行事件受理（下稱系爭
執行事件）。惟佘潤賢健康狀況不佳，於109年7月因血胸入
住高雄榮民總醫院治療，不可能向上訴人借款，上訴人並未
證明與佘潤賢存在借款之合意及交付1,000萬元予佘潤賢之
事實，佘潤賢與上訴人間不存在1,000萬元之借貸契約，系
爭抵押權無從屬債權存在自不成立，爰依民事訴訟法第247
條第1項規定，請求確認本票裁定所示上訴人對佘潤賢之本
票債權、系爭抵押權暨其擔保之債權不存在。另系爭抵押權
登記已妨害被上訴人之所有權，依民法第767條第1項中段規
定，請求上訴人塗銷抵押權登記，並依強制執行法第14條第
2項規定請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。聲明：㈠確
認系爭本票裁定所載之本票債權不存在；㈡確認系爭抵押權
及所擔保之債權均不存在；㈢上訴人應將系爭抵押權登記予
以塗銷；㈣系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、上訴人則以：佘潤賢自108年11月至109年8月間陸續向上訴
人借款，上訴人於附表三所示日期自訴外人強茂顧問有限公
司（下稱強茂公司）之華南銀行前鎮分行帳戶內提領現金交
付借款予佘潤賢，合計借款1,000萬元（下稱系爭1,000萬元
借款），上訴人於109年9月10日與佘潤賢就歷次往來借款進
行結算，佘潤賢因而於同日簽立借款契約書（下稱系爭借款
契約書），確認佘潤賢共積欠上訴人1,000萬元，並約定佘
潤賢應於109年10月31日前清償借款，佘潤賢為此簽發本票
、設定抵押權予上訴人作為借款擔保，佘潤賢屆期未清償1,
000萬元借款，上訴人始聲請強制執行，系爭本票債權、抵
押權及所擔保債權既仍存在，被上訴人不得請求塗銷抵押權
登記及撤銷強制執行程序等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認系爭本票裁定所載之本票債權不存在；㈡確
認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；㈢上訴人應將系爭
抵押權登記予以塗銷；㈣系爭執行事件之強制執行程序應予
撤銷。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴
人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造不爭執系爭本票及被證3借款契約書、被證4代辦委託書
、被證5土地登記申請書之形式真正、印文真正。上訴人與
佘潤賢為系爭本票直接前後手。
㈡上訴人執系爭本票以其屆期向佘潤賢提示未獲付款為由，向
原法院聲請本票准予強制執行，經原法院以109年度司票字
第6541號民事裁定准許確定（即系爭本票裁定）。
㈢訴外人何偉正以佘潤賢之代理人名義填載土地登記申請書，
於109年10月27日向三民地政事務所，申請將佘潤賢所有系
爭不動產設定普通抵押權予上訴人，於109年10月28日完成
設定登記（即系爭抵押權）。系爭抵押權登記內容為：「1.
擔保債權總金額1,000萬元；2.擔保債權種類及範圍：擔保
債務人即佘潤賢對抵押權人即上訴人於109年10月27日所發
生之借款債務；3.清償日期：109年12月26日；4.利息：依
年利率36%計算；5.遲延利息：按每萬元每日30元整計算至
清償日止；6.違約金：逾清償期按本金依年利率20%計算」
。
㈣上訴人嗣以佘潤賢逾期未清償債務為由，向原法院聲請准許
拍賣抵押物，經原法院於110年1月26日以110年度司拍字第9
號拍賣抵押物裁定准許確定。上訴人持系爭本票裁定及系爭
拍賣抵押物裁定為證明文件，於110年2月1日聲請拍賣系爭
不動產，經原法院以系爭執行事件受理後，因佘潤賢雖聲請
停止執行獲准，但未供擔保，系爭執行事件未停止執行，系
爭不動產經第三人拍定，已由執行法院核發不動產權利移轉
證書，並囑託地政機關塗銷不動產查封及他項權利登記、辦
理所有權移轉登記。
㈤佘潤賢健康狀況本即不佳，於109年7月因血胸入住高雄榮民
總醫院治療，同年9月15日因跌倒骨折入住高雄榮民總醫院
治療，同年月24日轉診至右昌聯合醫院住院治療，同年10月
8日出院後曾入住高雄市私立新禾康養護之家，同年月24日
再轉至高雄市私立冠仁老人長期照顧中心接受照護，同年月
27日呈現昏迷狀態，翌日即至高雄榮總急診就診併入住加護
病房，同年11月16日才轉至普通病房，至同年11月28日才出
院，出院後即入住高雄市私立高安老人長期照顧中心，後於
110年1月5日因泌尿道感染併菌血症等意識不清而送往高雄
榮民總醫院住院治療，於同年月18日出院後無法自理生活而
返回上開照顧中心接受照護。
五、本件爭點：
㈠系爭本票債權是否存在？
㈡系爭抵押權暨所擔保之債權是否存在？
㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
㈣系爭執行事件之強制執行程序應否撤銷？
六、本院判斷：
㈠系爭本票債權是否存在？
⒈按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗
辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在
此限。票據法第13條定有明文。依票據法第13條前段規定觀
之，票據債務人固不得以自己與執票人之前手間所存抗辯之
事由對抗執票人，惟若以其自己與執票人間所存抗辯之事由
資為對抗，則非法所不許。次按票據乃文義證券及無因證券
，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之
原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存
在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因
關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟執票人如主張票據
係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，
消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人
負舉證責任。上訴人主張佘潤賢共向其借款1,000萬元，並
簽立系爭本票作為擔保。被上訴人就本票及上訴人所提借款
契約書之形式真正無爭執（見本院卷第83頁），惟否認佘潤
賢向上訴人借款及收受借款之事實，依前揭說明，自應由上
訴人證明其與佘潤賢間借貸意思表示合致及其已交付借款之
事實。
⒉上訴人主張：佘潤賢於108年11月至109年8月間向其借貸如附
表三所示款項，合計1,000萬元，佘潤賢已收受1,000萬元，
並簽發系爭本票、設定抵押權作為擔保等語，經其提出強茂
公司華南銀行前鎮分行帳戶存摺明細、109年9月10日借款契
約書、抵押權設定代辦委託書、土地登記申請書為證（見原
審審訴卷第139至157頁），並援引其配偶吳佳丞於本院所為
證述為其論據。惟查：系爭借款契約書第1條固記載：「甲
方借給乙方新台幣壹仟萬元整，上項金額業於借款契約書簽
章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據）。」，第2條前
段記載：乙方開給甲方面額新台幣壹仟萬元整之本票一張。
」（見原審審訴卷第147頁），然該借款契約書並無債權人
姓名，系爭本票亦無指定受款人（見執行卷第47頁），已難
逕認上訴人為該借貸契約之貸與人，自難以借款契約書認定
佘潤賢係與上訴人達成金錢借貸之意思表示合致。
⒊又上訴人於系爭執行事件，經執行法院命其提出債權額計算
書及其他證明文件，其所提債權證明文件並非系爭借款契約
書，而係109年9月17日書立之借據（見執行卷第513、515頁
、本院卷第115、117頁），上訴人於本院主張該借據記載貸
與人為上訴人，足認1,000萬元借款債權債務關係存在上訴
人與佘潤賢之間云云。查該借據雖蓋有佘潤賢印章，並記載
貸與人為上訴人，然借據所載借款時間109年9月17日、還款
時間109年12月17日，與借款契約書所載內容相歧，借款日
期亦非上訴人主張之結算日期，且借款契約係經佘潤賢簽字
簽名、用印、按捺指印，上開借據則僅有佘潤賢印文，二者
簽立模式不同，又佘潤賢於109年9月15日即因跌倒骨折入住
高雄榮民總醫院治療，為兩造所不爭執，應無可能另與上訴
人簽立109年9月17日借據，上訴人亦未於起訴時即提出該借
據為證，自難逕以109年9月17日借據為系爭1,000萬元借貸
關係存在之證明。證人吳佳丞雖稱：109年9月17日借據是因
佘潤賢9月10日簽完第一次借據後，我們發現沒有註記利息
，隔天叫他回來補蓋這張，是9月11日在我們公司蓋的，借
款日期109年9月17日可能是公司法務周先生打錯了等語（見
本院卷第141至142頁）。然109年9月11日與109年9月17日時
間相隔一週，且109年9月17日借據上記載約定利息依法定利
率20%計算，逾期清償違約金按本金年利率36%計算，無另為
遲延利息約定（見本院卷第115、117頁），與上訴人主張系
爭1,000萬元借款之遲延利息按每萬元每日30日元計算、違
約金按本金依年利率20%計算，並不相同（見原審訴字卷第1
10頁），亦與抵押權設定契約書記載利息依年利率36%計算
、遲延利息按每萬元每日30元計算至清償日止，逾清償期違
約金按本金依年利率20%計算等內容不符（見原審審訴卷第1
57頁），整體觀之，109年9月17日借據與借款契約書不符之
處，顯非單純誤繕。而借貸契約之借貸日期、還款期限、利
息、遲延利息、違約金計算方式，均屬契約重要內容，吳佳
丞所稱「周先生」既為強茂公司法務，無可能就上開契約重
要內容發生上開錯誤，殊難認定109年9月17日借據所載內容
為真，自不足以吳佳丞此部分證言為有利上訴人之認定。是
上訴人以109年9月17日借據記載貸與人為上訴人為由，主張
1,000萬元借款債權債務關係存在上訴人與佘潤賢之間云云
，亦無可取。
⒋證人吳佳丞於本院雖又證稱：佘潤賢有跟我太太（即上訴人
）借款1,000萬元，是我接洽，我有告訴佘潤賢借錢的人是
我太太，我有跟我太太報告，她說好，我們才借佘潤賢錢。
錢是從強茂公司的帳戶來的，強茂公司是我太太的公司。強
茂公司資金來源是我老婆一個人，所有錢都是他。我老婆的
錢大部分都是匯到公司，由公司領出來等語（見本院卷第13
2至133頁），上訴人亦執此主張佘潤賢知悉貸與人為上訴人
，然查：
⑴吳佳丞就為何由其接洽佘潤賢、強茂公司營業項目等節，另
證稱：剛開始是佘先生的案子，因為我們公司有其他業務，
是其他業務接觸到佘先生，再帶佘先生進來公司，佘先生來
就是要借錢，剛好公司裡面有錢，我回去跟我太太報告，我
說這個案子還不錯可以做，經我太太考慮後，我太太才說好
，我們才借他錢。強茂公司營業項目為銀行貸款、民間二胎
為主，客人有需要辦銀行貸款我們也會協助辦理。強茂公司
由我負責管理，實際負責人是上訴人，我是他的代理人。有
時候如果錢不夠，我會用我名義跟朋友用借貸方式，借來用
途不一定，有時候是公司需要運作的時候，或來強茂公司的
客人有需要借貸的時候，客人是指來強茂公司借錢的客戶等
語（見本院卷第133、143至144頁），證人即吳佳丞友人何
偉正則證稱：109年我偶然認識吳佳丞，他說投資他的公司
可以賺錢，我知道吳佳丞去做融資，靠他沒辦法有那麼多錢
借人家，他就有找我一起出資，我應該算是吳佳丞的金主。
我現金大約給了吳佳丞150萬元以上，我還跟我弟弟借調過
資金直接匯款給吳佳丞的公司，公司叫強茂公司。吳佳丞就
是做借款、就是融資，業務是吳佳丞自己處理，出面跟我借
錢的人是吳佳丞，吳佳丞的太太開公司，太太本身不處理東
西，都是吳佳丞處理等語（見原審訴字卷第159至160、166
至167頁），及證人即強茂公司員工林鋅澄證稱：公司老闆
為吳佳丞，老闆娘江婉綾是掛名負責人，與佘潤賢討論簽本
票，溝通的人都是吳佳丞，老闆跟佘潤賢見面過程，上訴人
不在場。系爭借款契約書是公司事先擬好交給來借款的人簽
署，公司有多這種空白的制式借款契約書等語在卷（見原審
訴字卷第127、128、130至131頁）。
⑵綜合吳佳丞、何偉正及林鋅澄上開所證，可知強茂公司內齊
備借款契約書等制式文件，佘潤賢係由強茂公司業務接觸佘
潤賢後，由該公司業務帶至公司辦理借款，倘係上訴人私人
借貸，應無須由公司業務招攬，況強茂公司相關業務均由吳
佳丞處理，何偉正亦認知實際係由吳佳丞經營公司、處理放
款業務、向其借調金錢、其亦將款項匯入公司帳戶，足見上
訴人並未參與公司經營或放款事務，實際與佘潤賢接觸洽談
之人均為吳佳丞，綜合上開各情，已難認實際與佘潤賢達成
借貸合意之人為上訴人。況強茂公司資金來源並非全數來自
上訴人，尚有其他金主，縱自強茂公司帳戶支出借款，亦不
得逕謂即為上訴人私人借款。吳佳丞雖證稱其已告知佘潤賢
貸與人為上訴人，然其為上訴人配偶，本難以期待其為不利
上訴人之證述，就此事實亦無其他事證可證，就借款過程、
強茂公司資金來源等節以觀，亦不足以認定上訴人有與佘潤
賢達成借貸合意之情形，吳佳丞此部分證言，並無可取。是
依上開說明，縱佘潤賢有借用1,000萬元之情形，亦無從認
定出借款項之人為上訴人，仍難認上訴人與佘潤賢間存在借
貸之意思表示合致。
⒌上訴人雖又以抵押權設定之土地登記申請書蓋有上訴人之印
章，故佘潤賢知悉貸與人為上訴人等語。然系爭借款契約書
及本票並無債權人、指定受款人之記載，經核對上訴人主張
之其他證據資料、勾稽上開證人證述內容，本件無從認定上
訴人與佘潤賢間存在借貸之意思表示合致，如前所述，且系
爭抵押權擔保債權難認為系爭1,000萬元借款（詳後述），
佘潤賢縱依吳佳丞指示於抵押權設定資料上用印，亦不足以
推認佘潤賢主觀上認知實際借款人為上訴人，而與之成立金
錢借貸之合意，自難以土地登記申請書之記載，為有利上訴
人之認定。
⒍另就有無交付借款一節，上訴人提出強茂公司華南銀行前鎮
分行存摺明細為證（見原審審訴卷第139至145頁），主張明
細上以螢光筆劃記之現金支出款項（即附表三12筆款項），
即為佘潤賢之借款等語。被上訴人詢問證人吳佳丞能否記憶
附表三各筆借款等節，並提示上開存摺明細予其閱覽，吳佳
丞固證稱：公司小姐林鋅澄會記錄佘潤賢之借款，會把借的
錢加上前一筆去統計，我係依螢光筆記得哪一筆是佘潤賢之
借款，因為現在已2年多了，我不可能記得。上訴人提出存
摺明細，其上劃記螢光筆之借貸款項為林鋅澄所畫。這12筆
借款我都在場，借款就拿給佘潤賢，佘潤賢有無當場點我們
不知道，當時公司有點鈔機，客人願意點就用公司點鈔機下
去點。佘潤賢收錢時，林鋅澄有時會在，有時候不一定在等
語（見本院卷第138至141頁），然查：
⑴證人林鋅澄證稱：我自108年10月至強茂公司工作，擔任行政
、雜務，110年1月離職。我在公司見到佘潤賢2次以上，據
我所知是來公司跟我老闆吳佳丞有金錢上交易，要跟老闆借
款，但實際內容不知道，因為我沒有實際看到，我是從他有
簽本票推論有跟老闆借款。佘潤賢來的時候我不一定在旁邊
，他是在我辦公室座位後方的茶几桌上簽本票，我看不到他
在本票上寫什麼。佘潤賢簽本票以後我不知老闆有無拿什麼
東西給他，因為我不是一直往後看，所以我沒看到全部的過
程。我的工作包括去銀行領款，領取款項後交給老闆，用途
我不知道，佘潤賢跟老闆見面的過程，江婉綾不在場等語（
見原審訴字卷第123至126、129至131頁），則林鋅澄於110
年1月離職，被上訴人於110年3月提起本件訴訟，上訴人於1
10年4月19日具狀提出強茂公司存摺明細，該存摺明細已無
可能由林鋅澄劃記螢光筆供提交法院，吳佳丞證稱係由林鋅
澄於上開存摺明細劃記螢光筆，顯與事實不符，吳佳丞就實
際出借並交付款項予佘潤賢既無記憶，徒憑存摺明細螢光筆
劃記部分，證述即為佘潤賢之借款，並稱有交付該等款項，
自難逕認為真。又票據為無因證券，當事人授受票據之實質
原因甚多，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有
消費借貸關係存在之證明，林鋅澄雖證述曾親見佘潤賢簽發
本票，然其並不知悉佘潤賢簽發本票具體原因及簽發本票後
是否取得借款，況上開存摺明細至多僅能證明強茂公司帳戶
有該等提領記錄，無從知悉現金流向，亦不能據此認定附表
三所示款項已全部交付佘潤賢。從而，上訴人主張林鋅澄曾
見聞佘潤賢簽立本票，佘潤賢確有借款事實，故簽立本票均
無反對或異議云云，自無可取。
⑵證人何偉正證稱：我在109年2月開始與吳佳丞有資金上合作
關係。我應該有見過佘潤賢幾次，但沒直接接觸，都是我到
公司找吳佳丞，佘潤賢正好也在，日期我不確定，次數我不
記得，但我知道佘潤賢每次來就是要跟吳佳丞拿錢。之前看
過幾次，佘先生都有拿東西走，應該都是錢，是用袋子裝好
的。他們談話內容我沒參與很多，我沒有聽到他們談話內容
，是吳佳丞跟我講過有一個客戶佘先生常去找他借錢，我問
他債信好不好，吳佳丞說債信沒問題，有擔保品，吳佳丞好
像有跟我提過1,000萬元的數字，但我沒有這麼多錢1,000萬
元出給吳佳丞，我大概只有幾十萬而已，實際上吳佳丞借款
金額我不清楚。因為當時吳佳丞要籌措資金給佘先生，我詢
問有無資金缺口，我當時可以調到60萬元，吳佳丞說可以，
只是確認我到底出不出的起這個錢。我請我弟弟匯款是在夏
天，匯完60萬元隔天，佘先生有到公司，我有看到吳佳丞用
後面的數鈔機點完錢放到袋子裡交給佘先生，我沒有看點鈔
機數字，只有看到吳佳丞把錢放到點鈔機點，那是一巴掌拿
不完的仟元鈔，但我不知道有幾疊，當天我沒有注意到他們
有沒有簽什麼文件。該次吳佳丞是說佘先生有1,000萬元需
求等語（見原審訴字卷第159至162、165、168頁），上訴人
雖主張依證人何偉正證述有看到吳佳丞用公司點超機點完錢
放到袋子裡交給佘先生，可知佘潤賢有取走借款金錢云云，
然何偉正證述曾使用點鈔機一節與吳佳丞所證不符，且依何
偉正所證，109年夏天經吳佳丞告知佘潤賢有1,000萬元需求
，其因無法提供1,000萬元，僅出借吳佳丞60萬元，亦與上
訴人所為自108年11月起借用款項合計達1,000萬元之主張不
同，何偉正證稱看過佘潤賢拿東西走、應該都是錢等語，為
其臆測，亦無法證明時間或取款金額，不足以認定即為上訴
人主張之系爭1,000萬元借款。
⑶至系爭借款契約書固記載簽章時1次收到借款1,000萬元，然
與上訴人主張於108年11月至109年8月間多次借款不符，上
訴人就已交付1,000萬元借款之事實，舉證亦有不足，自難
逕以借款契約書所載上開內容認定上訴人有交付1,000萬元
予佘潤賢。
⒎依上開說明，上訴人提出之證據，並不足以證明上訴人與佘
潤賢就系爭1,000萬元達成借貸合意及已交付借款之事實，
其主張對佘潤賢有1,000萬元借款債權存在，即屬無據。上
訴人與佘潤賢為直接前後手，系爭本票所擔保之債權既不存
在，被上訴人即得以此原因關係之抗辯事由對抗上訴人，主
張本票債權不存在。又本票經上訴人持以聲請裁定准予強制
執行，經原法院109年度司票字第6541號裁定准許確定，惟
本票債權既不存在，被上訴人請求確認本票裁定所載命佘潤
賢按附表一所示本票給付上訴人1,000萬元，及自109年11月
1日起至清償日止按年息6%計算之利息之本票債權不存在，
即屬有據。
㈡系爭抵押權暨所擔保之債權是否存在？
⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受
償之權，民法第860條定有明文。抵押權為不動產物權，其
所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記
，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存
在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之
設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（
發生上）之從屬性（最高法院106年度台上字第2537號判決
意旨參照）。是以，抵押權擔保債權種類及範圍應以設定登
記之內容為準，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，
以符登記公示原則。次按確認法律關係不存在之訴，如被告
抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，而普通抵押
權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借
款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形
，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或
指已交付金錢為常態事實。故原告主張借款債權未發生，而
抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證
責任（最高法院110年度台上字第3286號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：佘潤賢自108年11月至109年8月間陸續向上訴人
借用如附表三所示1,000萬元，並於109年9月10日與佘潤賢
就歷次往來借款進行結算，設定抵押權擔保該1,000萬元借
款等語。被上訴人則否認有抵押權擔保之借款債權存在，自
應由上訴人就此事實負舉證責任。又抵押權擔保債權種類及
範圍應以設定登記之內容為準，依抵押權設定契約書記載，
系爭抵押權擔保之種類及範圍為債務人對抵押權人於109年1
0月27日所發生之借款債務，擔保債權總金額1,000萬元（見
原審審訴卷第157頁），與上訴人主張之借貸時間顯有不同
，殊難認定抵押權擔保之借款與系爭1,000萬元借款為同筆
債務，且佘潤賢於109年10月24日因病轉至高雄市私立冠仁
老人長期照顧中心接受照護，109年10月27日呈現昏迷狀態
，此為兩造所不爭執，佘潤賢亦無可能於109年10月27日與
上訴人另達成借款合意設定系爭抵押權，本件復無證據可認
佘潤賢曾於109年10月27日另向上訴人借用並取得1,000萬元
之事實，自難認定抵押權所擔保之109年10月27日借款債權
存在。上訴人雖主張抵押權擔保之債權即為系爭1,000萬元
借款，然上訴人提出之證據，並不足以證明其對佘潤賢有1,
000萬元借款債權存在，業經認定如前，上訴人執此主張抵
押權擔保債權存在，亦屬無據。
⒊依上開說明，本件無從認定系爭抵押權所擔保之債權存在，
基於抵押權之從屬性，難認其抵押權業已成立，被上訴人請
求確認抵押權及所擔保債權不存在，應予准許。
㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
按存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅
，強制執行法第98條第3項前段定有明文。又原告起訴請求
被告塗銷不動產之抵押權設定登記，以該登記於事實審言詞
辯論終結時，尚未消滅為必要，倘抵押權設定登記業因不動
產拍賣而塗銷消滅，原告之訴訟即欠缺權利保護之必要（最
高法院110年度台上字第3286號判決意旨參照）。查系爭不
動產於強制執行程序中經第三人拍定，已由執行法院核發不
動產權利移轉證書，並囑託地政機關塗銷不動產查封及他項
權利登記、辦理所有權移轉登記，為兩造所不爭執，並有土
地建物查詢資料可稽（見本院卷第99、101頁），系爭抵押
權既因不動產拍賣而塗銷消滅，被上訴人此部分請求即無權
利保護必要，不應准許。
㈣系爭執行事件之強制執行程序應否撤銷？
⒈按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名義
之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行
名義之強制執行程序終結而言，亦即執行名義所載債權及執
行費用已全部獲得滿足，於金錢債權之強制執行，關於動產
、不動產之強制執行，於拍賣之價金交付或分配予債權人時
，該執行名義之執行程序始告終結。惟執行名義之執行程序
雖未終結，如拍賣程序業已終結，異議之訴縱有理由，亦不
能撤銷已終結之拍賣程序（最高法院109年度台上字第781號
、100年度台上字第1803號判決意旨參照）。不動產之拍賣
程序，係以拍定人已依強制執行法規定繳足價金，領得執行
法院所發給權利移轉證書，謂為終結（最高法院106年度台
上字第2933號判決意旨參照）。又按異議未終結者，為異議
之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或
債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭
執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應
依該確定判決實行分配，亦為強制執行法第41條第1項但書
明定。
⒉本院固認定本票債權及抵押權暨擔保之債權不存在，然上訴
人執本票裁定、拍賣抵押物裁定，聲請拍賣系爭不動產，不
動產於強制執行程序中經第三人拍定，拍定人已繳足價金，
經執行法院核發不動產權利移轉證書，囑託地政機關塗銷不
動產查封及他項權利登記，辦畢所有權移轉登記，因兩造就
上訴人之債權存否尚有爭執，執行法院依強制執行法第41條
第1項但書規定，將上訴人應受分配金額10,988,970元予以
提存，待本案判決確定再實行分配，其餘債權人應受分配金
額均已分配完畢，有執行事件卷宗可參（見執行卷第329至3
30、457至463頁）。依前開說明，上訴人尚未分配取得拍賣
之價金，故執行名義之執行程序雖未終結，然系爭不動產之
拍賣程序業已終結而不能撤銷，且系爭不動產為執行事件之
唯一執行標的，系爭執行事件僅餘上開價金之分配程序，依
強制執行法第41條第1項但書規定，執行法院待本件訴訟判
決確定，即依確定決結果實行分配，被上訴人顯無請求撤銷
分配價金執行程序之必要，應認其此部分請求欠缺權利保護
要件，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，請求
確認系爭本票裁定所載之本票債權不存在，及系爭抵押權及
所擔保之債權均不存在，應予准許；其另請求上訴人塗銷抵
押權登記、撤銷強制執行程序，則屬無據，不應准許。原審
判決就上開不應准許部分為被上訴人勝訴判決，尚有未洽，
上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，
爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審就其餘應准許
部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決
此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認
不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主
文。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
書記官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
編號 發票人 發票日 票面金額 （新臺幣） 票據號碼 到期日 1 佘潤賢 109年9月10日 1000萬元 512879 109年10月31日
附表二：不動產標示
土地： 編 號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權利範圍 市 區 段 小 段 地 號 平方公尺 １ 高雄 鼓山 青海 93 4,845.87 56/10000 建物︰ 編 號 建 號 基地坐落 建築式樣 主要建築 材料及房 屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 備 考 樓層面積 合計 附屬建物用途及面積 建物門牌 １ 3045 青海段93地號 鋼筋混凝土造014層樓房 六層：101.39合計：101.39 陽台： 10.85 全部 美術東二路472號6樓 備註：共有部分：青海段00000-000 建號 12,936.48平方公尺 權利範圍：606/100000（含停車位編號60，權利範圍：267/100000）
附表三：
編號 日 期 借款金額 （新臺幣） 給付方式 1 108年11月15日 60萬元 現金支出（可參存摺明細） 2 108年11月18日 100萬元 現金支出（可參存摺明細） 3 108年11月19日 168萬元 現金支出（可參存摺明細） 4 108年11月25日 60萬元 現金支出（可參存摺明細） 5 108年12月20日 65萬元 現金支出（可參存摺明細） 6 109年3 月3 日 80萬元 現金支出（可參存摺明細） 7 109年3 月11日 150萬元 現金支出（可參存摺明細） 8 109年6 月10日 60萬元 現金支出（可參存摺明細） 9 109年6 月20日 125萬元 現金支出（可參存摺明細） 10 109年7 月2 日 80萬元 現金支出（可參存摺明細） 11 109年8 月11日 50萬元 現金支出（可參存摺明細） 12 109年8 月11日 2萬元 現金 總金額 1000萬元
